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[我爱邓州] 周密简介

周密简介

周密,1923年生,邓州市人,北京大学法学院刑法学和犯罪学教授。曾参加《中华人民共和国刑事诉讼法》草案的起草工作和中华人民共和国《未成年人保护法》和《监狱法》起草小组的咨询工作。1998年被英国高级法学研究会推选为终身荣誉研究员和伦敦大学国际共同法律公报中国顾问编辑。2000年获得美国世界名人科学院颁发的《世界名人勋章》和英国CLDOEC奖品盾牌等。出版专著、主编及合著书籍近30部,在国内外发表论文、译文70余篇。他的学术思想主要有:
   1. 关于刑法思想。主要有三点:一为犯罪的概念。他认为犯罪是一切危害社会的、具有行为人主观意识的,应当受到刑罚惩处的违反刑法的行为。二为犯罪构成的理论,应包括动态的定量分析达到静态的定性分析,以认定犯罪。三为认定犯罪的操作进程,可从社会行为的六性即客观性、及物性、危害性、主观意识性、违法性、应受惩罚性着手逐一进行审查分析,以划清罪与非罪的界限。
   2. 关于中国刑法史学思想。一是辩证唯物主义和历史唯物主义的犯罪观认为:犯罪是一种历史的社会现象,绝不是自古以来就有的,而是人类社会发展到一定阶段,随着生产力的发展提高,社会上出现了私有财产和人们思想伴生出私有观念,犯罪现象就不可避免地产生了。但当社会发展到社会物质财富极大丰富和人们思想觉悟极大提高,世界进入共产主义社会后,犯罪这种社会现象就必须会自然消亡。二是人类社会的发展是有历史规律的,治理社会和国家的方略也是有章可循的。我国社会的历史发展是经由五个不同阶段,依次嬗变至今的。其方略也不是一成不变的。第一阶段是原始社会末期实行的是以刑弼教的德治;第二阶段是奴隶制社会实际的是法不成文的礼治;第三阶段是封建制社会实行的是寓礼于刑的法治;第四阶段是半封建半殖民地社会实行的是西形、中质的刑治;第五阶段是社会主义社会实行的是法、人结合的法制。
   3. 关于犯罪学思想。他认为,犯罪学以研究犯罪产生的根源和原因为核心,故而有称其为犯罪原因学,但社会主义犯罪学不仅以犯罪原因的研究为限,而要在此基础上制定出有针对性的切实有效的各种对策,防患于未然,实现社会大治;犯罪是一种极为复杂的社会现象,其产生的根源和原因尤为复杂,它是由多层次、多方面、多渠道、多因素相互作用造成的。
4. 关于刑事诉讼法学思想。他认为,刑事诉讼法学所追逐的中心目的是司法公正、公平保护当事人双方的正当权利。刑事被告人在诉讼过程中处于被动地位。故应重视对其诉讼权利的保护;而刑事被害人则处于诉因的被害地位。前者是加害人,后者则是被害人。两者相比较,对于被害人则应给予更多的保护和关注。然而在立法、司法,乃至刑诉法学的研究中则情况相反,现行刑诉法虽有改进,但仍不尽如人意。
   5. 关于刑事证据学思想。他认为,在立法、司法和科学研究上没有给予旁证以应有的法律地位和注意,不利于刑事侦查、预审、批捕,起诉和审判。因为直接证据和间接证据的取得,往往是很不容易的,而旁证只要给予足够的注意是“俯拾即是”的。我国《唐律》和英国刑诉法都有此明确规定,应当补缺,以防止被告人的无证不供。

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发表: 2007-06-22 15:41:09 人气:60 楼主

北京大学周密教授 一高中校友法律论文

论跨境犯罪及其控制策略
作者:周密  主题类号:D414/刑事法学 【 文献号 】1-1525
【原文出处】江苏公安专科学校学报
【原刊地名】南京
【原刊期号】200004
【原刊页号】28~35
【分 类 号】D414
【分 类 名】刑事法学
【复印期号】200012
【 标 题 】论跨境犯罪及其控制策略
【 作 者 】周密
【作者简介】周密,男,北京大学法学院教授,北京,100871.
【内容提要】当犯罪行为和犯罪结果或犯罪交易发生在两个以上地区或国家,即两个不同法域,并违反了它们的法律时,该犯罪就称谓跨境(或国)犯罪。其形式主要有:发动侵略战争罪,有组织犯罪,洗钱犯罪,非法贩卖毒品罪,利用计算机犯罪和贪污贿赂犯罪等。它们的共同特点是:跨境(国)性,有组织性,犯罪手段现代化和犯罪目的在于攫取最多的财富。与跨境犯罪斗争的有效策略有:发挥联合国及其安理会的作用;结成新的国际联盟,建立健全各地区和各国家间的司法协助;各地区和各国家自行打破自我保护主义,建立和健全刑事惩办与经济制裁相结合的刑罚体制。
【关 键 词】犯罪/跨境犯罪/控制策略/法域/司法协助
【 正 文 】
中图分类号:D917.6 文献标识码:A 文章编号:1008-231(2000)04-0028-35
人类社会随着科学技术的迅猛发展,正以“一天等于二十年”的速度向更高阶段迈进。信息传播通过高速公路缩短了人类社会彼此之间的距离,宇宙空间也相对地缩小了。在这个人类密集的世界里,各个国家、不同民族为了各自的利益都在进行综合国力的竞争。
信息技术革命推动着经济全球化进一步向前发展。而更重要的是信息技术革命与经济全球化相互促进,这又会加剧竞争。用合法手段达不到获取丰厚利润的目的时,不法手段乃至犯罪手段势必会随之产生。跨境(乃至跨国)犯罪也是由这种经济利益所驱动的,就是说经济全球化为这种犯罪创造了条件。应当看到,经济全球化进程中,既有积极的方面,也有消极的方面。后者不只会带来威胁,而且还会制造威胁。因为它们是以获取最大利润为目的的,在犯罪上也展开了激烈的竞争。应当说,这种竞争是市场经济发展规律所决定的。
“竞争不但支配着人类在数量上的增长,而且也支配着人类在道德上的发展。凡是稍微熟悉犯罪统计的人都会看出,犯罪按照特殊的规律性在年年增长着,一定的原因按照特殊的规律性在产生一定的犯罪行为……这种规律性证明犯罪也受竞争支配”。“我认为这里只有一点是重要的,那就是证明竞争已经扩展到了道德的领域,并表明私有制使人堕落到多么严重的地步”。[1]在当今世界上出现的跨境(国)犯罪也正是竞争效应的负面反映。
那么,什么是跨境(国)犯罪呢?按照论证犯罪学的观点,当犯罪行为和犯罪结果或犯罪交易,发生在两个以上地区或国家即两个不同法域,并违反了它们的法律时,该犯罪就通称谓跨境或跨国犯罪。
联合国将跨国犯罪细分为17大类,本文只略述其中更重要的6种。
一、跨境(国)犯罪的种类和特点
(一)发动侵略战争罪
这是一种最严重的跨国犯罪。比如,以美国为首的北约轰炸南斯拉夫联盟,就构成了发动侵略战争罪。他们公然绕过联合国安理会,对南斯拉夫狂轰乱炸,杀伤无辜,造成骇人听闻的大破坏。南斯拉夫已向海牙国际法庭提出了严正控告,该法庭已表示接受准备调查。联合国战争罪行法庭阿尔布尔也表示,前南问题国际法庭将审理有关在南斯拉夫进行轰炸和致使平民伤亡的战争罪行的一切指控。
美国一资深法律专家、华盛顿律师沃尔特·罗克勒根据国际法也论证说:“发动侵略战争不仅是国际犯罪,而且是最高国际犯罪”。他还说:“即便我们(指美国)只是在维护国际道义准则,这样的理由是真实的,也无法为我们实施的公然的军事侵略和广泛杀戮开脱,在侵略政策和行为上挂上‘北约’的标签并不能使这种行为具有神圣性,因为它违反了联合国安理会维护国际和平与安全的主要职责”。
纽伦堡国际军事法庭对1945-1946年主要纳粹战犯审判时担任首席起诉员的美国最高法院法官罗伯特·杰克逊当庭指出:“发动侵略战争是一种犯罪,任何政治和经济局势都不能成为其理由”,“如果违反条约的某些行动是犯罪,那末不管是美国还是德国做了这些,都是犯罪”。
《联合国宪章》第二条第四和第七款禁止干涉任何国家的内政,禁止一个国家对另一个国家扬言动用武力或实施动用武力。以美国为首的北约对南斯拉夫联盟的野蛮轰炸,正违反了这些条款,已经构成了发动侵略战争犯罪。因此,美国31名国会议员也认为,克林顿授权美国介入北约空袭南斯拉夫违反了1973年的战争权力法,正式请求美国联邦上诉法院重新审理对克林顿总统下令轰炸的权力提出异议的诉讼案。
(二)有组织犯罪
这是20世纪后半叶出现的比人们已知的其他犯罪形式更加错综复杂、更加凶暴、也更加强大的一种新型犯罪。
这些犯罪组织的运作方式更像跨国公司,采用尖端技术和影响范围更大。相比之下,过去的帮派团伙犯罪犹如夫妻店。今日的有组织犯罪使用的是高速调制解调器和加密传真机,拥有隐形潜艇,一次能购买四架喷气式飞机。他们雇佣最优秀的人才,负责处理像任何资产高达几十亿美元的大企业所需要处理的极其复杂的会计程序。
从世界范围看,不论是发达国家还是发展中国家,都面临着国际欺诈的侵害,特别是境内外欺诈犯罪分子互相勾结,有组织地进行犯罪危害更大,已成为一个重大的国际社会问题,值得各国执法机关倍加重视。以中国而论,1986-1990年,我国检察机关批准逮捕的入境犯罪人数,每年平均增长17.1%,1998年比1997年增长幅度超过10%。
据分析,有组织犯罪具有如下几个共同特点:
1.该犯罪背后都存在一个组织;
2.这种犯罪既有政治上的动机,又有经济上的目的;
3.其犯罪手段具有欺诈和勒索的特性,甚或暴力威胁措施;
4.这种犯罪大多以金钱财物开路,以谋取非法的和更大的政治经济利益。
为了有效地打击有组织犯罪,需要从根本上改变我国立法和执法结构,并鼓励其他国家或地区采取同样的或雷同的措施,甚至从审判到处罚来一次革命性变革。
(三)洗钱犯罪
所谓洗钱,就是犯罪分子将非法获得的“黑钱”或者说“脏钱”,通过银行金融机构等转移到国外的帐户里,使人无法查出它的非法来源,使之堂而皇之地进行合法投资。换言之,洗钱的意思是指把通常是非法所得的金钱,在一系列银行帐户之间转移,直到这些钱最终看起来像是合法营业收入的这样一种犯罪行为。其目的就是要把非法获取的资金洗净变为合法的资金,这些钱的大部分就是靠贪污、受贿、偷税、逃税、黑市交易,特别是走私武器、贩毒、倒卖文物等不正当手段赚取的黑钱、脏钱。
最典型的洗钱方法,就是把黑钱、脏钱汇寄到国外去,通过多次、连续的国际汇款,把现金转入到国外的帐户,将其非法来源掩藏起来,使之合法化。例如,美国纽约曼哈顿联邦法院在1999年10月5日,以“非法接受和转移大笔款项”等罪名,正式起诉涉赚俄罗斯黑帮利用纽约银行从事巨额洗钱的三名嫌疑人和公司。起诉书指控被告人在1996年至1999年期间,在纽约银行的帐户分别接受了来自俄罗斯高达48.5亿和20亿美元的存款,但随后又迅速将其转移到世界各地第三者帐户上。警方已基本确认这笔款项的大部分与逃税、贪污、受贿以及有组织犯罪行为有关。
据说,每天从纽约肯尼迪机场运往莫斯科和圣彼得堡的美钞约达10亿美元之多。另据美国自己说,每年通过美国银行的“洗钱”数额就高达1000亿至3000亿美元之多,进出美国的赃钱,真是瞩目惊心!这些钱就是用来参与有组织犯罪贸易活动的。洗钱者另一个目的就是用钱通过多种渠道把尽可能多的司法部门拉下水,为他们打掩护,组织一张复杂的地下交易网。故而洗钱活动就在这种非法交易中秘密进行,致使难以识破,甚至迷惑那些试图找出其蛛丝蚂迹的人员和部门。
(四)非法贩卖毒品罪
一些不法分子或贩毒集团冒着受刑甚或杀头的危险,在世界各地大肆贩卖毒品,牟取暴利。1999年8月,我国广西宾阳县缉毒大队截获一起由缅甸人勾结我国不法分子,从中缅边境运进我国117块共重60公斤的海洛因。该缅甸籍毒贩长期以来就流窜在中缅边境从事贩毒犯罪活动。据统计,在世界流通的毒品价值有3000~5000亿美元之多。
由于各国对待贩毒的态度相去甚远,一些国家坚决禁止,另一些国家则主张控制和容忍,这就使得贩卖毒品活动日益猖獗,危害日重。1961年的世界毒品公约和1988年的联合国反对非法贩卖毒品公约,虽然为国际监督打下了基础,但因各种原因联合国却不能有效监督打击贩毒的国际公约文件得到顺利执行。
有些国家和地区性的禁毒计划,因为得不到应有的拨款,也无法发挥其应有的作用和效益。这样就给那些贩毒分子和贩毒集团留下了空隙或可乘之机,从而使之成为一个世界性的社会问题。
特别应当指出的是,许多国家至今还缺少执行国际协定或公约所必需的法律、法规和基本技术基础与手段,应当看到只有在“魔高一尺,道高一丈”的前提下,才能遏制毒品犯罪在世界范围内蔓延。
附图{图}
(五)利用计算机犯罪
这又是人类当前面临的一个相当棘手的新问题。在现代化社会里,各种商业组织和政府机构利用计算机服务和办公,黑手党等犯罪组织的魔爪就伸了过来。各种犯罪组织之手更伸向了国际互联网络,他们利用该网络的各种功能,大肆进行犯罪活动。
目前,犯罪学家只是对那些为个人牟取暴利而非法利用国际互联网络的个体犯罪进行了研究,还不足以对付那些有组织犯罪集团利用国际互联网络的有计划阴谋。仅此,世界每年因利用计算机犯罪而造成的经济损失高达80亿美元之多。而有组织犯罪利用国际互联网络造成的损失,现在还很难精确判断,但肯定要大得多的多。严峻的犯罪形势要求人类刻不容缓地寻找出保护这一新领域利益的有效方法。
(六)贪污贿赂犯罪
这是人类文明社会发展中的一种痼疾。中国自有刑法以来,就有“贪以败官为墨”的贪污贿赂这一最古老的犯罪,迄今已有4000多年的历史。在当今世界行贿、受贿无处不在,日益严重。商人和投资商们经常说:如若不违反业务所在国的政治和经济规则,就无法搞好生意。可见他们把行贿都视为“生意经”。更有甚者,目前在一些国家里向官员行贿不受处罚,但其他种类的贿赂均属刑法典规定的处罚范围,从而使贪污贿赂泛滥成灾。由政府官员贪污贿赂发展到社会公务组织,国际奥委会执行委员会委员贪污受贿即其突出的典型。
政府是管理公共事务的专门机关。它们都有组织地实施贪污贿赂犯罪,已严重威胁着国际社会的公共安全,必须大力整治,否则后果不堪设想。联合国秘书长安南在1999年10月11日于南非德班举行的第九届国际反贪大会上呼吁有关国家政府,特别是非洲国家政府重视贪污问题,把反贪斗争作为一件大事来抓。
从以上六种跨境(国)犯罪来看,它们虽有其各自独具特点,但同时又有一些共同特性。现简述如下:
(1)跨境(国)性
这当然是与科学技术发展和信息高速公路的开通有关。既然信息畅通,全球经济一体化日益发展,拉近了人类彼此之间的联系和沟通。既可以患难与共,又可以相互竞争。各个国家和民族为了各国的利益而竞争,各种犯罪也被竞争所支配。这就是这种犯罪具有跨境(国)性的客观原因和根据。当然跨境(国)犯罪也还有另外的形式,如,日本警察厅在其1999年版警察白皮书就指出:“外国人组织和暴力团互相勾结的事实:日本、韩国的混合部队,在集团偷渡和假结婚案件各自分担不同的角色,并联合起来抢劫批量销售店等事实”,应引起注意。
(2)有组织性
犯罪形式有组织,具有更加复杂、更加凶暴、也更加强大、破坏性更加严重、并呈现全球化的趋势。这是经济全球一体化和经济组织跨国发展所决定的。20世纪末的犯罪组织的运作,就像跨国公司一样,实施犯罪无国界,哪里有他们犯罪的机遇,他们就奔向哪里。
全球性有组织新型犯罪,其核心有五大势力集团。这些主要组织和一些次要组织联合组成当前国际五个犯罪组织,即:意大利的黑手党、俄罗斯的犯罪集团、日本的流氓团伙、哥伦比亚的毒品卡特尔和香港地区的三合会。这些犯罪组织之间的各种形式的联盟又正处在逐步形成当中。所有的迹象都表明,这些组织之间的关系正迅速变得更紧密、更复杂、更加协调,其危害性也更大,更难对付。
(3)犯罪手段现代化
这些跨境(国)的犯罪组织以其所拥有的经济实力,雇佣最优秀的人才,采取尖端技术和先进设备,以与侦破机关相对抗,逃避国际刑警组织的监督。一经得逞它会更猖狂地实施犯罪,其危害之大是前所未有的。他们全身心地集中精力向全球销售对社会有害的产品并提供暴力服务,而且以其经济优势和政治腐蚀力,拉拢政府和社会组织下水,控制其活动,以保护他们自己。美国前中央情报局长詹姆斯·伍尔西曾说“当国际有组织犯罪活动威胁到地区的稳定和国家独立存在时,这些问题就远远不是执法部门范围内的问题了,它们也成了国家安全的问题。”
(4)犯罪目的在于攫取最多的财富
马克思主义认为,一切犯罪都是经济因素造成的。而跨境(国)的有组织犯罪,则是追逐最大的经济利益。只要有利可图,他们宁愿冒杀头的危险,也在所不惜。“地下银行系统”的存在,也就足以说明他们犯罪的目的。据调查资料显示:在日本东京、大阪和名古屋的交易所上市的企业中,有98%承认其向黑社会组织支付“保护费”。很遗憾,许多国家政府盲目接受一些来路不明的巨款,使其成为有组织犯罪的保护伞。而这些犯罪集团是不会做亏本买卖的。他们以金钱开路,谋取更大的利益和更多的金钱。在他们眼里,金钱就是“上帝”,一切活动都是为了金钱,只要能够得到钱,什么道德规则和法律禁律,都会置之度外,不予顾忌或理睬。
二、同跨境(国)犯罪斗争的有效策略
基于跨境(国)犯罪的特殊形式和共同特点,对付他们的有效策略,应当从宏观上加强策划,从微观上采取相应措施,齐头并进,严加控制。
(一)发挥联合国及安理会作用
要坚决维护联合国的宪章不为强权主义者所破坏,大力发挥联合国及其安理会的作用,维护国际和平与安全,保护联合国每一个成员国的主权、独立和领土完整,动员全世界的社会舆论和道德正义,谴责一切形式的霸权侵略,反对任何形式随意动用武力或以武力相威胁,使每一个国家的公民都能在“地球村”这个人类大家庭中平等生活,不受外来的侵扰。人类必须建立起控制全球进程的集体机制,推动国际关系民主化,共同遵守国际法准则。
在国际霸权笼罩下做到这一点是困难的。但是只要能动员起全人类奋起抗争,又是可以逐步做到的。国际间的非法入侵和大屠杀终久是要被人类的和平共处所取代。这一世界潮流是不以人们的意志为转移的客观规律,是任何野心家也阻挡不住的。不管前进道路上有什么阻力或曲折,但终久是一定要实现的。
(二)组建新的国际联盟对付有组织犯罪
跨境(国)犯罪既然是有组织的,各国政府必须结成新的国际联盟来对付这些犯罪的威胁。对已有的法律各个环节和方面——从预防到侦破——从审判到处罚——从监禁到复归,都必须进行一场革命或变革。例如,美国调查人员1999年发现,俄罗斯的犯罪集团通过纽约银行的帐户洗钱100多亿美元。露西·爱德华兹遭到解职。据称,她以该银行副行长的职权实施“严重的不法行为、违反银行的内部政策、篡改银行记录,不愿进行合作”,而被解除副行长的职务。俄罗斯调查员已被告知参加这场世界范围的调查,旨在查清俄罗斯犯罪集团成员和政界要人在将巨额现金偷转到海外时可能利用过的多种渠道。英、美、俄三国已经参与对该案的共同调查。俄罗斯总检察院特别重要案件侦查员尼古拉·沃尔科夫说:“瑞士护法机关发现的别列佐夫斯基在瑞士的个人银行帐户以及与活动有关的一系列公司的帐户暂时被冻结。”
应当认识到,世界法律体制,不管是成文法还是判例法,这块百衲衣就像铅字排版一样过时落后了。有着良好意愿的国家或地区,必须及早制定一套能适应现实需要和发挥作用的法律体制,同跨境(国)犯罪活动开展有效的斗争,努力将其控制在最低的限度以内。1999年6月18日“七国集团科隆会议声明要点”反映了这种要求:“金融犯罪,有害税务竞争和国际逃税行为”。
为了确保金融市场和采用新信息技术带来的好处外,与金融犯罪现象作斗争,必须继续作为各国和国际政策的当务之急。我们呼吁经合组织继续消除限制税务当局有效地交流信息的障碍,特别是银行过分的保密规定所造成的障碍。日本警察厅公布的1999年版警察白皮书分析说:“鉴于犯罪的国际化趋势日益明显,以往针对国内日本人犯罪行为的打击体制和法制有必要重新进行调整”。“警察将竭尽全力建立有效打击体制”。
(三)建立地区国家间司法协助,打击跨境(国)有组织犯罪
建立各地区和国家间的司法协助,共同联手打击有组织的跨地区和跨国家间的犯罪,相互协助调查、缉捕逃犯、引渡犯人,使之无法逃脱法律的制裁。国际刑警组织应当充分发挥其协调作用,其各成员国更应彼此支持,形成一个恢恢法网,笼罩世界大地,迫使跨境、跨国犯罪分子无处藏身、无从施伎。
同时,国际社会还需要有一个反毒品走私和国际经济犯罪的情报机构,亟需成立一支联合国警察部队。各国政府间的双边合作也是对付有组织跨境或跨国犯罪的适当方式。各地区之间更应如此。虽然其作用可能较小,但其简便易行,由双边到多边逐渐形成网络,是符合客观发展实际需要的。否则,跨境、跨国犯罪有组织,可各国执法机关却互不联系,彼此没有必要的支持,这势必给跨境(国)犯罪留下空隙,那是对正直人类不利的。东盟十国打击跨国犯罪的高级会议1999年6月21日在缅甸仰光召开,该组织还建立起防范跨国犯罪中心,以控制这类犯罪。正像国际检察官联合会主席伊蒙·巴恩斯先生所指出的那样:“检察在过去基本上重视本辖区的事务,但是现在刑事犯罪正在国际化,各国政府应加强国际合作,制定统一的打击犯罪的标准”。
我国已与28个国家签订了司法协助协定,同10个国家的检察机关签订了合作协议。我国刑事诉讼法明确规定,根据我国缔结或参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助,以共同联手打击跨境或跨国犯罪。据此,广东省警方继与香港警方联手侦破张子强跨境暴力犯罪团伙案件之后,又于1999年同澳门警方联手,成功破获了一个由内地不法分子和澳门黑社会组织骨干成员叶成坚相勾结,专门在内地和澳门疯狂进行跨境暴力犯罪的团伙,15名团伙成员已全部被依法逮捕。特别是内地检察机关同香港廉政公署于1988年签署了《个案协查计划》。此后双方彼此共会见653位证人。这是一个两地互相协助、共同联手打击跨境贪污贿赂犯罪活动的司法协助的典范措施。
(四)各地区国家应以打击跨境(国)犯罪为大局,打破地方保护主义
各地方、地区和国家必须自行打破地方、地区和国家保护主义,不以自个经济得失权衡应采取的措施,应以打击跨地区乃至跨国家犯罪为前提和大局。各地区或国家的局部暂时的经济损失,以换取跨境、跨国有组织犯罪受到遏制而得到补偿。比如说洗钱犯罪,不因赃钱归还赃源地区或国家,洗钱地政府并不以赃钱回流而不协助调查和打击。如若从全球合法利益的保护来共同协作,得失是互为补偿的,两地都没有什么损失,真正“损失”的是那些跨境、跨国犯罪的组织。
美国最近以立法的形式发动一场打击国内和国际洗钱犯罪的运动,美国政府称洗钱行为“严重威胁着”国家安全。该法令扩大了以洗钱的罪名提起公诉的国外犯罪范围:明知资金为非法仍通过美国州际贸易转移10000元以上现金为犯罪;允许联邦法院对在美交易中违反联邦洗钱法律的外国银行行使管辖权;要求在哥伦比亚黑市上购买美元的人证明其不知该钱是贩毒所得;扩大联邦检察官获取外国公司记录的权力以追查被洗过的黑钱。
在国际刑警组织的领导下,欧洲20个国家的刑警代表云集法国巴黎开会三天,并于1998年9月19日发表欧洲警察向经济犯罪宣战的《宣言》。建议各国政府对付欧洲各国存在的隐伏性犯罪,并要求各国政府“进一步负起责任,对付各种形式的偷漏税、走私行为,其中包括共同体的这类犯罪行为”,“进一步与各种形式的腐败,特别是与那些在有可能使政府机构运作受到危害以及挪用公款的腐败行为作斗争”,更“希望银行机密不再成为经济犯罪调查的障碍”,加大与“各种形式腐败”作斗争的力度,“支持与洗钱进行斗争的有关机关采取的行动,特别要支持对这样得来的一些资财采取扣押和没收的行动”,待情况查明后,归还赃源地区或国家。欧洲能做到这一点,世界其他地区也应能做到这一点。这样,跨境或跨国犯罪的活动余地就不多了。
瑞士于1990年3月18日通过并批准《反洗钱诈骗法》,应当说就是一个好兆头。最近瑞士政府也采取行动,调查俄罗斯政府官员涉嫌洗钱案件,并下令一些瑞士银行提供有关可能在瑞士有帐户的24名俄罗斯人的资料,并在两个月里冻结了至少59个银行帐户。这种积极向国际社会提供必要合作的做法,有利于共同打击跨境、跨国犯罪,应予鼓励。
联合国秘书长安南在第九届国际反贪大会上表示:联合国将与世界有关各国加强在反贪斗争中的合作,继续发挥积极的作用,并建议有关国家应制定一项制约政府官员行为和增加政府部门透明度的公约,以使各国的反贪斗争有章可循。
(五)建立健全经济体制,加强金融管理和适用经济制裁
犯罪都是经济因素造成和引起的,控制它的办法是多种多样的,但最有效的办法也应当是经济的,即建立和健全经济体制,加强金融管理和适用经济制裁。
正像人们所看到的,老练、精明和威力巨大的跨境、跨国犯罪组织已经全球化和无处不在,他们肆无忌惮地跻身于对文明生活至关重要的网络之中。我们更应当看到合法经济已经变成全球性的同时,犯罪经济也已经变为全球性的。在犯罪经济中也像在实际经济中一样,莽撞、蛮干正在被智能、技巧所取代。他们通过因特网上下载,来获取最先进的加密技术,以逃避警方的监视侦察。这样一来,有组织跨境、跨国犯罪活动可能或者已经对国际金融系统构成严重威胁。据有关部门统计,每月通过伦敦金融城等金融市场所“洗”的钱数多达10亿美元。这就意味着在当前的投资中,非法资金所占的比重越来越大。
借用电脑网络的帮助,洗钱活动现在已经成为犯罪经济中增长最快的部门。洗钱、电脑犯罪和行贿、受贿日益增多,危害极大。干净与肮脏、合法与非法、合法经济与非法经济之间的原则界限,正在变得模糊不清了。这一切都说明工商业界越来越腐败或被腐蚀的情况已经达到不制止不可的时候了。好在一直被称谓世界上最大的“洗坊”瑞士,一改以往泄露客户存款的信息将被处以半年监禁或罚款5万瑞士法郎的立法,目前已有新的立法:能够出示可靠材料证明钱的来源值得怀疑,瑞士银行有责任回答关于存款来源的询问。这就为打击洗钱犯罪提供了法律根据。
我们主张:堵源节流,国际联防;政治与经济一齐抓,以经济为主;打击与防范相结合,以预防为主;行政与司法相结合,以行政为主;金融管理与电脑网络控制相结合,以电脑网络技术为基础;改革金融管理体制,使高科技成为控制跨境、跨国犯罪的重要手段;重新划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限,切实把跨境、跨国犯罪控制在最低限度的范围以内。我们认为,之所以采取这样的控制性政策,盖因于在经济全球化过程中的今天,要想消灭犯罪事实上是不可能办到的,但有效地控制它又是可能的。
据此,在遏制跨境、跨国有组织犯罪的司法操作上,多挖出其幕后组织、主使、策划和领导者,除恶务尽。应当从立法上赋予警察、检察和法院部门及其领导人行使诉讼豁免权。只要归案受审的犯罪分子能彻底交代其罪行,并揭发其犯罪组织的上级领导和决策人,可以免除该犯罪分子的刑事责任,挖掉其犯罪组织的根子,以免出现打了苍蝇而放漏了老虎那样的恶性循环。
再者就是扩大财产刑的适用范围,提高财产刑的幅度,在没收其赃款、赃物的同时,判处以赃款,赃物数额两到三倍的罚金。如有直接受害单位,还可以在刑事诉讼中附带提起民事诉讼,以追究被告人的民事责任,判处受害人所受损失的两到三倍的民事赔偿。对于有说不清正当来源的财产者,还应当将这些财产没收充公。既要使经济犯罪分子受到严正的刑事惩罚,又要在经济上使他占不到一点便宜。情节特别严重者宁可使他倾家荡产,当可能斩断其经济犯罪的魔爪,儆戒他不致再犯和其他潜在的犯罪人。
总之,“打防结合,预防为主”,是我们同一切犯罪,其中也包括跨境、跨国有组织犯罪作斗争的基本政策方略。
收稿日期:2000-04-25
【参考文献】
[1] 马克思恩格斯全集第一卷[M].623~624.
[2] 高铭喧.[法]朱海依尔·戴尔玛斯-马蒂.经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995.230~231.

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辩护在中国刑事诉讼中的地位与作用 周密

中国是世界四大文明古国之一。它有长达五千年的光辉历史,四十多年以前就有了法律文化的明确记载,“刑期于无期”的法律思想,为世界各国先进人们所接受,作为其最高理想和追求的最高境界,至今仍焕发着它的光辉。
    在中国西周之初(公元前十一世纪)《吕刑》中就规定了“两造具备,师听五辞”强调了司法审判官员要顷听当事人双方的陈述意见,然后才能作到正确定罪恰当科刑。在春秋战国时代,人们的思想空前活跃,在中国历史上出现了“百家争鸣”的盛况,诸子百家各抒己见,特别是在治国安民上,更是意见纷呈,政见对立,加速了中国社会由人治向法治的转变,推动了历史的前进步伐。远及春秋(公元前770—前476年)后期,中国就出了一位善“与民之有狱者”辩护的邓析(公元前545—前501),他善“操两可之说,设无穷之词”,曾一度出现了向他“学讼者不可胜数”的盛况。(刘歆:《邓析字•序》遗憾的是随之而起的封建专制制度没能把它继承下来。到了中国封建制度鼎盛时期唐朝,虽然确立起“兼听则明,偏听则暗”的诉讼原则,道出了“辩护”在诉讼中的理论价值和重要意义,但仍未能形成辩护制度,仅只要求司法审判官员在审理刑事案件时要兼听原被告的陈述意见,以作判案的参考,直至本世纪初,清朝政府为争取帝国主义列强放弃在中国的“领事裁判权”而变法改制以图强时,才在我国固有的当事人双方对簿公庭“争辩”的基础上确立起辩护制度,并设立专职律师,正如其法部沈家本(公元1840—1913年)在奏折中所言:“盖人因讼,对簿公庭,惶悚之下,言词每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事”。这一现代诉讼制度才在中国最终确立起来,并不断发展和完善。
    一、辩护是刑诉中一项宪法原则
    根据“兼听则明”的认识论原理,《中华人民共和国宪法》第125条规定了“被告人有权获得辩护”的原则,这是我国各种各级办案机关都要坚持的宪法原则。为了贯彻执行这一原则,我国《人民法院组织法》第8条进而规定:“被告人除自己进行辩护外,有权委托律师为他辩护,可以由人民团体或者被告人所在单位推荐或者经由人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护,人民法院认为必要的时候,可以指定辩护人为他辩护”。
    为了贯彻执行这一宪法原则,根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条又规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利,财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”。为了顺利实现刑事诉讼的光荣任务,它又在第十一条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”。这就为刑事被告人行使辩护权提供了切实有效的法律保障和组织保障。法律之所以这样重视“辩护”,起因于这种诉讼形式有利于当事人双方运用辩论权利,通过摆事实,讲道理的方式和方法,论证自己的主张有根据、有道理,并驳斥对方,法院借助当事人双方的诉讼积极性,兼听不同意见和主张,防止片面性和主观臆断,以公正的态度评断是非、曲直、用辩证的科学方法,正确认定案情事实,依照法律规定作出事实求是的公正判决。
    二、为犯罪嫌疑人和被告人提供更多的辩护机遇
    我国刑事诉讼法经过修改,为犯罪嫌疑人和被告人提供了更多的辩护机遇,这主要有三个方面:
    首先,从诉讼时间上看,修改后的刑事诉讼法将犯罪嫌疑人和被告人获得刑事辩护人的时间从原定“人民法院决定开庭审判后,……至迟在开庭七日以前,……告知被告人可以委托辩护人,或者在必要时为被告人指定辩护人”,分别提前到“犯罪嫌疑人(被检察院起诉到人民法院以前的被告人的称谓)在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告”(《刑事诉讼法》第96条);“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人”(《刑诉法》第33条);“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人”(同前)。
    其次,从辩护人的辩护范围上由过去的单纯“法庭辩护”扩大到除“法庭辩护”以外的“提供法律咨询、代理申诉、控告”以及为被逮捕的犯罪嫌疑人“申请取保候审”等,特别是“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”(《刑诉法》第96条)以及“同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”乃至“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”等(《刑诉法》第36条)。
    最后,辩护人及其委托人的范围进一步扩大,依照修改后的《刑诉法》规定:不仅“被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人”,而且“犯罪嫌疑人除自己行使辩护权以外,还可以委手一至二人作为辩护人”。同时可作为辩护人的人也相应的扩大了范围,除原规定的律师、人民团体或者被告人所在单位推荐的,或者经人民法院许可的公民以及被告人的近亲属、监护人外,犯罪嫌疑人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人,被告人的一般亲戚和朋友,都可作为他们的辩护人。
    三、辩护人的辩护权利和地位进一步扩大和提高
    根据我国刑事诉讼法和律师法的规定:一切办案机关和人员在进行刑事诉讼活动中都必须坚持“以事实为根据,以法律为准强”,所以“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻,免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。(《刑诉法》第35条)为此,受委托的辩护人在法庭辩论前有权向公安侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,向检察机关和审判机关查阅、摘抄、复制本案诉讼文书,技术鉴定材料和所控犯罪的事实材料等;同时经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。在人民检察院或者人民法院许可,并经被告人或者其近亲属,被告人提供的证人同意,向他们收集与本案有关材料,借以准备一切必要材料出庭答辩。
    刑事辩护人在开庭审判的法庭上,经审判长许可可以对证人、鉴定人发问,对公诉人向法庭出示的证据发表意见,并有权申请法庭通知新证人出庭,调取新证据,重新鉴定或者勘验。经审判长许可,辩护人还可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论,以保证法庭“兼听则明”,作出公证的判决:决不冤枉好人,也不放纵罪犯。
    特别应当指出的是:公诉人、当事人和辩护人不仅都“可以对证据和案件情况”等实体问题发表意见和提出主张;而且,可以“互相辩论”,从程序上确立了公诉人,当事人和辩护人在诉讼中的平等地位和权利,这无疑会调动他们各方的诉讼积极性,有利于保护人权和正确地查明案情,提高司法工作的透明度,教育公民遵纪守法。
    法院作出判决后,如若委托人不服,辩护人在征得被告人的同意后,还可以对一审判决提起上诉,以保证正确地执行法律。
    四、法律对辩护权的特殊、保护
    犯罪嫌疑人,被告人所享有的辩护权,除自己行使外,可以自愿地委托他人为其辩护人,但是对于那些“因经济困难或其他原因没能委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”(《刑诉法》第34条)
    如若被告人是盲、聋、哑或者未成年以及可能判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。(《刑诉法》第34条第二、三款)
    人民法院“在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,还可以另行委托辩护人辩护。”(《刑诉法》第39条)
    按照权利与义务相一致的原则,“律师接受被告人的委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护……但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护”。(《律师法》第29条)
    总之,我国法律之所以有这样从各个侧面对辩护权规定出切实行保障,目的有二:
    其一为正确行使辩护权提供帮助,以保护刑事被告人和犯罪嫌疑人的合法权益;
    其二根据事实和法律为我国办案机关正确执法和决断案件,提供有益参考。
    应当看到具有中国特色的社会主义辩护制度在社会主义市场经济体制建设中具有重要的作用,为促进依法治国和建设社会主义法制国家必将作出更大的新贡献!
    当然,法律规定是社会主义法制建设的一个重要方面,是基础性的工作,但更为重要的则是严格执法,如若有法不依或者执法不严,有法也等于无法;“有法必依,执法必严和违法必究”,无疑将是我们社会主义法制建设的重点之重,辩证唯物主义者是注重实效的,我国在这方面是言必行,行必果,立了法是要坚决执行的。
   
     
【出处】
  《中国律师》1996年第11期
【写作年份】1996
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法

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检察机关剑指商业贿赂犯罪





(2006-03-12 22:34:03)


本报记者 高利锋

商业贿赂无处不在:小到出租车拉客的“回报”、医院中的药品“回扣”,大到外资公司向官员行贿。

今年,我省检察机关将下大力集中查处商业贿赂犯罪,努力净化和维护市场经济秩序。这是从2月28日召开的全省检察机关反贪污贿赂工作会议上传递出来的一个重要信号。

“商业贿赂犯罪是新形势下出现的一种犯罪,多发于土地管理、医药、交通、电力、教育、金融、税务等系统和部门。这些系统和部门的一些公职人员利用负责各种招标、购销、项目审批、土地审批等权力和机会,大肆收受贿赂或索要‘回扣’等。另一方面,一些企业或个体老板和相关人员则利用行贿手段,谋取不正当商业利益。对此,今年我省检察机关将调集精兵强将,对此集中查处。”省检察院的有关人士向记者介绍说。

此前,中央一份关于开展治理商业贿赂专项行动的通知已经下发。2月15日、2月24日,不到10天时间里,国务院总理温家宝两度就治理商业贿赂作出部署。通知要求,建立多部门的合作机制以改变多头监管造成的漏洞,而日前提请人大审议的刑法修正案也加大了对此的打击力度。

此次行动,反商业贿赂被纳入了反腐败的体系。政府向商业贿赂宣战,并且这一次,是以反腐败的名义。

顺平医药回扣案的深刻寓意

顺平医药回扣案一经媒体报道,就引起了巨大的社会反响。

一所普通的县医院,在两年多的时间里,70多名医生吃掉药商返给的回扣20多万元,涉及医院全部有处方权的科室和90%以上有处方权的医生,7家药商提供的20多种药品中,病人每一次打针,开单医生就会有几元十几元甚至几十元的回扣收入。

从去年3月起,顺平县检察院以查处卫生系统回扣为重点,揭开了顺平县医院医药回扣的黑幕,并将涉案药商和医生公诉至法庭。

今年1月17日,顺平县人民法院对顺平县医生集体收受药品回扣案作出一审判决,包括内二科主任在内的6名骨干医生被判犯有受贿罪。

这起案件本身并不复杂,但由此引发的医药管理体制及商业贿赂法律界定等问题值得人们普遍关注。

据了解,由于目前我国药品生产、流通企业数量众多,导致医药流通领域中“回扣”等不正当竞争行为盛行,一些推销人员为销售药品、医疗器械,以“宣传费”“新药推广费”“处方费”等名目,向医院领导、药剂科以及临床医生大肆行贿,一般按照药价5%到15%甚至更高的比例给医生以处方回扣,让医生多开药。商务部提供的资料表明,作为商业贿赂的药品回扣,每年侵吞国家资产达7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。

正因为吃回扣在医疗行业有普遍性,许多医务工作者认为,这一行为承受的应该是道德谴责和经济惩罚,而不应该是法律惩罚。我国刑法受贿罪的犯罪主体是公务人员的公务行为。法律界人士认为,对于医疗机构的管理者利用职权收受药商回扣的行为,如果数额较大,就构成刑法所指的受贿罪;对于医生收受回扣的行为是否构成受贿罪,法律界还没有形成定论。

去年12月24日首次提请十届全国人大常委会审议的刑法修正案(六)草案,就欲将商业贿赂的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。一些业内人士认为,今后医生吃回扣、拿提成被判受贿罪将是必然趋势。

从这个角度看,顺平县医院医药回扣案的一审判决,无疑给治理医药系统商业贿赂开了个好头。

反商业贿赂被纳入反腐体系

有人说,商业贿赂是中国经济领域大家所熟知的“潜规则”。真正意义上的明账回扣、折扣、佣金都是合法的,但是现实中很多单位都是挂“回扣”、“折扣”、“佣金”之名,行商业贿赂之实。

近日,围绕“如何反商业贿赂”的种种问题和出路,记者采访了清华大学公共管理学院副教授任建明。

任建明现任清华大学公共管理学院廉政研究室副主任,兼任北京市纪检监察学会副会长。他近年来一直在关注和研究有关商业贿赂的问题。清华大学廉政研究室成立于2001年10月,隶属于清华大学公共管理学院,是一家专门从事反腐败研究的学术机构。

清华大学廉政研究室副主任任建明说,很多业内人士对今年年初举行的中央纪委第六次全会印象深刻。在这次会议上,反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出,并被明确定为今年的工作重点。

此后不久的2月24日,国务院总理温家宝主持召开国务院第四次廉政工作会议,治理商业贿赂成为今年政府反腐败工作的重要内容。他说,商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中,但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。

“这正是中央将商业贿赂纳入反腐败体系的关键。”中央党校研究室副主任赵杰分析说。他认为,按照商业贿赂的本质,其一般并不牵涉享有公权力的主体。但在我国,由于尚处转型期,公共权力与市场的边界不清,同时国有经济占据主导地位,存在大量的经营性资产和行政事业性资产,大量的商业贿赂行为与一般的贿赂行为交织在一起。在我国,已查处的高级领导干部受贿犯罪案件(如成克杰受贿案)和重大经济犯罪案件(如厦门远华走私案)中,绝大多数都涉及到商业贿赂。因此反商业贿赂的同时也就是在反腐败。

“这是反腐败的一个新战场。”赵杰说,商业贿赂是大量腐败行为的一个现实载体,将反商业贿赂纳入到反腐败的框架当中,可以使反腐败措施更有针对性和更为有效。

向商业贿赂宣战,并且以反腐败的名义,这在新中国的历史上还是第一次。

北京大学刑法学教授周密则告诉记者,在此之前,一些法律界人士已注意到,在全国人大常委会2005年最后一次会议上,我国立法机关拟再次对刑法做出修正,修正案草案中包括对商业贿赂行为追究刑事责任的新条款,将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。“相信这一草案不久将由我国的立法机关通过并实施。”

刑法修改只是第一步

“今年以来,反商业贿赂的高调亮相,隐含着我国反腐败战略重点的变化。”任建明说,“以前,反腐败的重点主要是政府公职人员受贿,而对商业贿赂,相对不是很重视。”

据任建明分析,从2006年开始,反腐败的重点将从政府扩大到商业领域,从侧重打击受贿到打击受贿行贿并举。在这一轮打击商业贿赂的高潮中,医疗、建筑等“高危”行业被反复提及。刑法修正案(六)将商业贿赂的犯罪主体范围扩大到公司、企业以外的其他主体,更是旗帜鲜明地指向某些特殊主体。

“以前,我们重点打击政府公职人员受贿,主要是建立在一个政府公权力相对强势的基础上。在这样的环境下,行贿者很大程度上是被迫行贿,因为不行贿就什么都得不到。”

任建明认为,现在,很多行贿者不再是不得已而行贿,他们是为了获得和自己本身资质不相匹配的利益而行贿。相比较前几年,他们身上的被动色彩已经弱化,更多地有了一种主动色彩,因此,有必要给予这些行贿者更重的打击。

而我国现行刑法中,第八章所规定的行贿罪、受贿罪是专门针对政府公务人员的,公司、企业人员行贿受贿罪则规定在第三章内。所遗漏的就是那些既不在政府,又不在公司的人员,比如事业单位人员和社团组织成员。这次刑法修正案(六)将公司、企业人员行贿受贿罪的主体扩大到其他主体。

“现在的趋势是,对腐败的认识发生变化,认为腐败主体不仅是滥用公权力,更应该扩大到滥用委托权力。”任建明说。

但是,在法律层面,任建明的主张并不仅限于刑法修改。他认为,应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中,制定统一的《反商业贿赂法》,以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。

最后,他强调,我国与西方的法律发展阶段不同,在由计划经济向市场经济转轨的过程中,利润的冲击、机制的不够健全、竞争规则的不尽完善是不可避免的。多年来我国已通过行政法、经济法、刑法等对商业贿赂及其法律责任加以规范,但遏制商业贿赂之路任重道远,相信通过今后的努力和摸索,商业贿赂将不再成为桎梏中国经济发展的枷锁。

相关链接

商业贿赂典型案例剖析

事实上,商业贿赂行为已渗透到了许多领域,其表现形式也往往混合交错,呈现出多样性与隐蔽性的特点。而这其中,在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂现象尤为严重,被中央确定为重点治理的对象。

在全国两会上,代表委员对商业贿赂重灾区的典型案例进行了深刻剖析。

工程建设:职务犯罪的“高发地带”

[典型案例]为了在重庆港务集团承揽建筑工程,某建设公司从2003年起采取虚增工程量、虚开材料费等手段套出现金,进行系统性地行贿,上至集团公司董事长、总经理,下至施工现场代表,数十人收受贿赂,形成了庞大的行、受贿关系网。

[代表委员点评]全国人大代表余敏指出,商业贿赂使招投标制度形同虚设。

土地转让:地价评估牵出权钱交易

[典型案例]叶磊曾经是广州市一家房地产交易所的职员,他的工作就是给某一地块的土地出让金划定一个大致范围,房产商再依据这个估价向国家缴纳出让金。据调查,叶磊在1995年到2003年,先后10次接受那些急于得到“恰当估价”的用地单位或者代理商的贿赂。

[代表委员点评]全国人大代表韩德云指出,商业贿赂是滋生行政腐败的“温床”。

产权交易:国有资产流失的“出血点”

[典型案例]重庆酱油厂破产处置国有产权过程中,该厂厂长因收受购买方的贿赂,致使国有产权被“贱买贱卖”、国有资产流失。

[代表委员点评]全国人大代表沈长富说,这反映出我国对国有产权的监督管理很不到位。

医药购销:高额回扣夺去天使灵魂

[典型案例]四川省自贡市第一医院近日曝出收受贿赂的丑闻。从1999年到2005年,上至第一医院院长邓龙琪,下至副院长、药剂科科长、设备科科长、总务处处长,共有16名工作人员,利用采购药品、医疗设备及基建之机,涉嫌收受贿赂。

[代表委员点评]全国人大代表王炜指出,医药购销环节的商业贿赂行为,是当前药价虚高的一个重要原因。

政府采购:诱发掌权者的集中腐败

[典型案例]2004年9月,苏州市进行药品政府采购,上海一家医药保健公司在这次招标中落标。在得知苏州市财政局政府采购管理处副处长郑大水在增补药品招标联席会议上有发言权后没几天,该公司一名业务代表随即打电话给郑大水并上门拜访,临走前将一个装有1万元钱的大信封放在桌子上。在郑的协助下,该公司的药品顺利地进了增补名单。

[代表委员点评]全国政协委员杨先明指出,政府采购中发生腐败案件,一是扰乱了市场秩序,二是增加政府采购成本,三是降低了百姓对政府的信任度。

资源开发:高额利润导致官商勾结

[典型案例]广东梅州大兴煤矿“8·7”特别重大透水事故中,曾云高、曾繁金身为公职人员却长期从事非法经营煤矿活动。

[代表委员点评]全国政协委员杨先明认为,违法矿主之所以这样胆大妄为,常常有官员在背后充当“保护伞”。

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北京大学犯罪问题研究中心 周密为副会长

北京大学法律学系犯罪问题研究中心成立于1987年9月,是北京大学的教学研究合一机构。
本中心人员主要来自法律学系。该系拥有中国专门从事犯罪学教学与科研的教授与副教授,开设多门犯罪学课程,并招收犯罪学方向的博士、硕士研究生。中国犯罪学研究会(国家一级学会)成立后,国家教委批准挂靠在北京大学,法律学教授康树华被选举为会长,周密为副会长,赵国玲为副会长兼秘书长,白建军为副秘书长。
本中心的主要学术活动包括:
组织全国性的学术研讨会;
举办社会治安与犯罪对策研修班;
开展对外学术交流;
出版犯罪学系列研究丛书;
为本科生、研究生讲授有关犯罪学课程。

本中心承担了包括国家教委“八五”科研项目(马克思主义关于犯罪的基本理论)在内的若干国家科研项目的研究,多项科研获国家奖和省部奖。本中心康树华教授被授予“1997年全国保护未成年人优秀公民”称号。

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美国《侵权行为法》对商业秘密保护的一般原则 周密

美国《侵权行为法》对商业秘密的法律保护,可以概括为三条原则:即诚实信任的原则、公平合理的原则以及商业道德和合理行为的原则。
    诚实信任的原则
    诚实信任的原则既是商业秘密侵权保护的第一基本原则,也是侵犯商业秘密的行为人承担侵权责任的最主要理论依据,它贯穿于美国《侵权行为法》的始终。
    《侵权行为法》第757条b款明确规定:如果对方基于信任把秘密透露给行为人,行为人违背信任泄露或使用该秘密,他则应承担侵权责任。可见,侵权责任正是建立在行为人背信的基础上的。根据该条款的注释,这种信任关系源于五个方面:
    1、行为人与商业秘密权利人之间的合同,例如,雇员在受雇期间与雇主签定的不得披露雇主商业秘密的协议;
    2、代理人与被代理人之间关系,这种关系是以法律上的信任关系为前提的;
    3、合伙人或其他共同投资人之间的协议;
    4、存在或可能存在商业关系的当事人之间,例如,A为了按自己的秘方生产经营,需要银行家B给一笔贷款;为了使B确信要这笔贷款的正当性,A把自己的商业秘密私下透露给了B,这时A与B即建立了法律上的信任关系;
    5、不存在或不可能存在的商业关系的其他情况,例如,A向自己以前的教师B征求有关自己业务的意见,于是将商业秘密透露给B,这时A与B也建立了法律上的信任关系。
    在存在上述关系的任何一种情况下,行为人在法律上都负有不得泄露或使用对方商业秘密的义务,否则行为人将依法承担侵权责任。
    诚实信任的原则不仅要求行为人自己不能泄露或使用权利人的商业秘密,即对权利人负有直接的保密义务,而且适用于行为人从第三者那里获悉权利人商业秘密的情况,即要求行为人对权利人负有间接的保密义务。
    《侵权行为法》第757条c款规定,当行为人从第三者获悉权利人的商业秘密时,如果他已经知道所获悉的是商业秘密,并且也知道这个第三者是用不正当手段获得这个商业秘密的,或也知道这个第三者是违背对权利人应负的保密义务而泄露该项秘密,那么在这种情况下他仍然泄露或使用该项秘密,就应对权利人承担侵权责任。
    这是因为,在此种情况下,诚实信任原则要求行为人对权利人的商业秘密切实负责,尽其所以防止权利人的商业秘密因被第三者不正当发现,或者背信泄露或不正当使用而遭受更大损失。如果行为人置这种义务于不顾,仍然泄露或使用该项秘密,这不仅是对权利人的一种侵权行为,而且严重违背了一般的诚实信任原则,所以他应承担法律责任。
    诚实信任原则同样适用于行为人由于无意而获得他人的商业秘密的情况。在这种情况下,如果行为人知道所获得的是他人的商业秘密,即使行为人的这种行为是完全由于失误造成的,如由于邮递员错投了信,行为人无意中打开了一封含有商业秘密的信,诚实信任的原则也同样要求他不得用这种失误而去泄露或使用该秘密,否则他同样应承担法律责任。这便是《侵权行为法》第757条b款所表述的责任原则。
    有时一个案件中的侵权行为可能包括几种情况,这时《侵权行为法》要求根据诚实信任原则,分别判断各个行为人应承担的侵权责任。
    由此可见,诚实信任原则是以保护商业秘密权利人的利益为出发点的,强调行为人应对权利人的商业秘密负责。这和商业秘密的性质、存在的价值、保护商业秘密的宗旨是完全相符的。
    公平合理的原则
    尽管根据诚实信任的原则,应对商业秘密提供最大限度的法律保护,但这种保护决不是无限的,可以任意扩大的。在保护商业秘密权利人的同时,应当考虑和顾及其他人的利益,把对商业秘密的保护控制在一个公平合理的范围内,这就是公平合理原则的价值内涵。
    这条原则的基本要求和法律体现是:
    1、根据公平合理的原则,商业秘密的权利人不享有绝对的排除他人使用自己的商业秘密的权利。在法律有规定的情况下,行为人有权泄露或使用他人的商业秘密。
    例如,在权利人同意的情况下,或在诉讼时法官要求回答有关他人的商业秘密的情况下,或在面对侵权的指控进行抗辩的情况下,行为人对自己的泄密行为不承担任何侵权责任。
    2、根据公平合理的原则,行为人并不是在任何情况下都对泄露或使用他人的商业秘密承担侵权的责任。
    首先,《侵权行为法》明确规定,认定行为人要对自己的行为承担侵权责任,必须具备这样一个事实要素——知悉。这里的“知悉”有特定的含义,即指知道或应当知道自己所获悉的事项是商业秘密,且知道或应当知道自己知悉是由于第三者的背信或错误所致。
    例如,A知道B有一个秘方,能使产品的生产成本降低得多。C向A卖B的秘方。虽然A不知道C是怎样得到这个秘方的,但据此认定A具备“知悉”这个事实要素无疑是正确的。
    如果这时A同时又泄露或使用了这个秘方,他就应当承担侵权的责任。反之,如果A根本不知道也不可能知道该事项是B的商业秘密并且不知道C是违背义务泄密的,那么即使他具有泄密或使用的行为,也不承担侵权的责任。
    其次,根据《侵权行为法》的规定,如果行为人的泄露或使用,是在得到有关该项信息的性质及泄露原因的通知之后进行的,那么他在一般情况下应承担侵权责任。但如果在此之前他为该商业秘密真诚地付出了代价,或形势发生了变化,则可作为推卸责任的理由。
    这是因为,如果他在得到该项商业秘密时,并不知道它是商业秘密,也不知道泄密的原因,且也没有实施任何行为,那么他在得到通知后就不会遭到任何损失。但如果行为人在得到通知前已经为该商业秘密付出了代价,或进行了投资,通知他履行停止侵权的义务就会让他遭受损失。
    在这种情况下,不能把对商业秘密的保护扩大到侵害他人利益的地步。此时保密的义务应由商业秘密的权利人来承担,不正当泄露后的风险也同样应由权利人承担,否则就会给实际上与不正当行为无关的行为人造成不应有的损失,而公平合理原则也不允许这样做。
    商业道德和合理行为的原则
    在《侵权行为法》中还有一条重要的原则——商业道德和合理行为的原则,这是为参与商业竞争的人们立下的最起码行为准则。若违反这一准则,侵犯商业秘密,就会被依法追究侵权责任。
    《侵权行为法》第757条a款明确规定,采用不正当手段发现他人的商业秘密并泄露或使用的,应对他人承担侵权责任。
    所谓不正当手段,是指盗窃、贿赂、侵占、欺诈、威吓、窃听或其他间谍活动等方式。
    由于这些手段违反了大家所公认的商业道德和合理行为准则,只要行为人用这些手段获取他人的商业秘密,不管其主观意图是否以发现他人的商业秘密为目的,都构成侵权行为。反之,只要行为人手段正当,不管其主观上是否具有发现或使用他人商业秘密的动机,均不构成侵权行为。
    例1 A想追回自己的妻子写给B的求爱信,晚上偷偷到B的办公室打开保险柜,取走了他认为有求爱信的一捆材料。后来发现内有B的产品配方。因担心行为败露,A没有把这些材料放回原处。三个月后,A开始用这种配方进行生产。
    例2 B想用和A相同的方式生产药品。为了发现配方,B聘用了高级技术人员,经过对A的药品进行分析与实验,果真发现了A的配方,并用于生产。
    在例1中,A主观上不具有发现他人商业秘密的动机,但由于是用非法手段得到了商业秘密,所以构成侵权行为。
    在例2中,B主观上具有发现他人商业秘密的动机,但客观上采用的是合法手段,所以不构成侵权行为。
    很显明,《侵权行为法》认定侵权责任的基础,并非是行为人的主观目的,而是他借以发现的行为方式是否合法。
    为了保护竞争性商业利益,《侵权行为法》还把商业道德和合理行为的原则,由保护商业秘密扩大到一般信息。
    第759条规定,使用不正当手段获取他人商业信息的人,应对自己占有、使用和泄露该信息而给他人造成的损失承担责任。
    其理论依据是:虽然一般商业信息被不正当获取,在正常情况下不会给权利人带来什么损失,但法律并不应因此对这种不正当行为置之不理,因为这同样不符合商业道德和合理行为原则。
    最后需要指出的是,上述三条原则,在追究侵权人的责任和保护商业秘密的过程中,并不是截然分开的,而是相互交织、相互补充的。正是这种交织和补充,才构成了保护商业秘密和追究侵权责任的理论基础。
    因此,只有全面把握这些原则,才能真正理解美国《侵权行为法》对商业秘密的立法宗旨,才能对我国的有关保护商业秘密的立法提供参考。但我们有自己的特殊国情,在立法时我们在体现国际立法惯例的同时,更应体现我们自己的特色。
     
【出处】
  《保密工作》1997年第4期
【写作年份】1997
【学科类别】刑法->刑法总则

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论我国对国家秘密的刑法保护 周密

国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据法律规定,国家秘密的范围涉及政治、军事、外交、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域,与国家的安全与稳定、经济和社会的发展乃至科学技术的重大突破息息相关,代表和体现着国家意志,关系着国家的整体利益。因此,它是一种公权,其权利主体只能是国家。
    作为公权的国家秘密具有强制力,任何有权接触、使用国家秘密的人,必须承担保密义务,不得向第三人做非法的披露、公开或转让,否则必须承担泄露国家秘密的法律责任。
    国家秘密的特殊法律性质,决定了泄露国家秘密的法律责任只能主要是体现公权性质的刑事责任,但也不排除民事责任和行政责任。用刑法作为保护国家秘密的主要手段,这是世界各国的共同认识和普遍做法。
    我国十分重视对国家秘密的法律保护,尤其是对其的刑法保护。
    中华人民共和国刚成立不久,党中央就针对国家当时面临的特殊政治形势,及时做出了《关于加强保守党与国家的机密的决定》,指出:“由于国内外的敌人对我采取一切办法进行阴谋破坏;由于革命在全国取得胜利,许多同志,特别是某些领导同志,滋长着一种骄傲、自满、麻痹、轻敌的思想;由于我们过去所处的农村环境中简单的保密制度和办法,已经不适应于今天所处的新的复杂的环境等原因,保守党与国家的机密,应当引起全党的极大注意。”
    1951年6月,中央人民政府政务院公布实施了《保守国家机密暂行条例》,它实际上是我国的第一部代行保密法规。这个条例“暂行”了三十多年,对我国的保密工作起了重要的作用。但由于没有配以正式的刑法典,国家秘密也就缺乏刑法保护的正式法律规定,尽管刑法保护的精神在条例中也有体现,并且在实践中也是这么做的。1979年7月颁布的《中华人民共和国刑法》,在我国保密工作史上具有划时代的意义。刑法第一百八十六条明确规定了泄露国家秘密的犯罪行为的构成及其应负的刑事责任,从而为国家秘密的刑法保护正式提供了法律依据。
    1988年9月七届全国人大常委会三次会议通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》,是我国历史上第一部比较完备的保密法律。它的颁布和实施为保守国家秘密、维护国家的安全和利益、保护改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行,提供了重要的法律保障。保密法的第三十一条、第三十二条明确规定了泄露国家秘密的刑事责任。与保密法同时通过的《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》,对刑法中有关保护国家秘密的规定做了必要的补充。
    而1997年3月14日颁布、并将于1997年10月1日开始实施的修订后的《中华人民共和国刑法》,进一步健全完善了对国家秘密的刑法保护。不但将直接涉及国家秘密的条款从一条增加到八条,而且明确了对为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为,可以并处没收财产;对泄露国家秘密,对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的,可以判处死刑,从而大大加强了对国家秘密的刑法保护力度。
    除了上述主要法律法规外,《中华人民共和国国家安全法》中的第二十三条,《中华人民共和国军事设施保护法》中的第三十一条,《中华人民共和国统计法》中的第二十六条,《中华人民共和国专利法》中的第六十四条,都明确规定了对泄露国家秘密的犯罪行为的刑事处罚。它们与刑法和保密法一起,共同构成了我国国家秘密的刑法保护体系。
    综观以上法律法规,特别是修改前和修改后的刑法,我们不难发现,我国国家秘密的刑法保护具有以下特点:
    一、使用了不同的罪名
    在我国现行的刑事法律中,对于侵犯国家秘密构成犯罪的行为,不是使用一个罪名,而是分别使用不同的罪名:
    1、泄露国家机密罪
    目前仍在实施的、修订前的刑法第一百八十六条规定:“国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的……”,这是本罪刑事立法的依据。
    但是,这个规定显然是不严密的,在操作过程中容易引起争议的。
    此外,只使用“泄露”一词而不加任何限定,也缺乏明确的界定。“泄露”作为一种行为,在主观上可以有“故意”和“过失”两种。因此,本条款的“泄露”是指故意泄露,还是过失泄露,亦或是两种都有,在执法过程中显然容易引起岐义。所以,这样的规定既不严密也不科学,缺乏可操作性。
    2、泄露国家秘密罪
    保密法第三十一条规定:“违反本法规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的……”。与修订前的刑法第一百八十六条相比,应当说这条规定更可取些。但保密法不是基本法,所以这种情况只能“依照刑法第一百八十六条的规定追究刑事责任”。
    修订后的刑法改变了将“国家秘密”称为“国家机密”提法,按照保密法的规范性提法,统称为“国家秘密”,并明确界定了“泄露”的含义,在第三百九十八条做出了“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期陡刑”的科学规定。这一条实际上是废止了“泄露国家机密罪”。
    3、向境外泄露国家秘密罪
    该罪名第一次出现在《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》中,是继修订前的刑法之后新增设的一个罪名。刑法修订后,该规定被纳入第一百一十一条和第一百一十三条。
    4、间谍罪、非法提供国家秘密罪
    间谍罪这项罪名体现在修订前的刑法第九十七条规定中:“进行下列间谍或者资敌行为之一的……(一)为敌人窃取、刺探、提供情报的”。
    这一条也是涉及泄露国家秘密的犯罪。但是该条所称的“情报”虽可以包括国家秘密,却毕竟和国家秘密的含义不能完全等同。“情报”同“国家秘密”究竟是怎样一种关系?刑法理论界众说纷纭,对这个问题显然需要进一步的探讨。
    修订后的刑法对此进行了完善,在其第一百一十一条明确规定:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的”,即构成非法提供国家秘密罪;如果同时具备第一百一十条的犯罪款项,则构成了间谍罪。这样便避免了歧义,更利于行政执法、检察和审判机关的认定的操作。
    5、背叛国家罪
    修订后的刑法第一百零九条在对国家机关工作人员背叛国家,在履行公务期间,叛逃境外或者在境外叛逃,危害国家安全的犯罪应承担的刑事责任作了规定之后,又在第二款进一步规定:“掌握国家秘密的国家工作人员犯有前款罪的,依照前款的规定从重处罚”。这无疑加大了对国家秘密的刑法保护及打击涉密国家工作人员犯罪的力度。
    二、保护了不同的客体
    我国的刑事法律对侵犯国家秘密的行为所侵犯的客体,作了必要的、适当的区分。
    例如,国家工作人员违反保密法的规定,故意或过失泄露国家秘密且情节严重的,是泄露国家秘密罪。在这一罪种中,其侵犯的客体是国家的保密法律、法规和制度。而以危害国家安全为目的,为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,是非法提供国家秘密罪或间谍罪。在这两种罪种中,其侵犯的客体是国家的安全和利益。这两种犯罪虽然都是侵犯国家秘密的行为,在根本上都危害了国家的安全和利益,但由于其侵犯的客体不同,所以具有不同程度的社会危害性。后者的危害程度大于前者。
    三、规定了不同的刑事责任
    根据侵犯国家秘密行为性质的差异及社会危害的严重程度,修订后的刑法规定了不同的刑事责任:
    1、违反国家保密法规,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
    2、为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节较轻的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑。犯此种罪行的,可以并处没收财产。
    3、掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或在境外叛逃的,依照第一百零九条第一款的规定从重处罚。
    4、以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的,依照第二百八十二条进行处罚。
    5、利用计算机窃取国家秘密的,依照第二百八十七条进行处罚。
    6、国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密的,依照第三百九十八条进行处罚。
    7、非法窃取军事秘密或为境外非法提供军事秘密的,依照第四百三十一条进行处罚。
    8、违反保守国家秘密法规,故意或过失泄露军事秘密的,依照第四百三十二条进行处罚。
    总之,通过对刑法的重新修订,我国对国家秘密的刑法保护进一步成熟完善。然而我们也应当看到,国家秘密的刑法保护不应当是单独的、封闭的,而应当与国家秘密的行政保护、民事保护衔接起来,使之协调一致、成龙配套,形成一个严密而完整的保护国家秘密的法律体系,更大限度地发挥法律对国家秘密的保护作用。
   
     
【出处】
  《保密工作》1997年第4期
【写作年份】1997
【学科类别】刑法->刑法总则

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国家秘密与商业秘密的区别及法律保护 周密

国有企业国家秘密同商业秘密的界限不明晰是转型时期的特有问题
    国家秘密和商业秘密在理论上是两个不同的概念,在市场经济发达国家不存在交叉或混同的问题。国家秘密和商业秘密这两个概念的交叉或混同,是社会主义国家在计划经济向市场经济转型时期面临的特殊问题。
    之所以会出现这个问题,是因为,在计划经济时期,企业归国家所有,由国家所经营,且只对国家负责。因此,企业秘密或现在我们所谓的商业秘密,理所当然地构成国家秘密的一部分,企业秘密或商业秘密的概念同国家秘密的概念是同一的。在转型时期,随着企业的产权与经营权的分离,有相当大的一部分企业秘密从国家秘密当中分离出来,变成商业秘密。然而由于在转型时期,企业产权与经营权的完全分离需要一个过程,企业的商业秘密从国家秘密的完全分离也需要一个过程。在这个过程中,同企业产权与经营权的分离要经过一个从不明晰、比较明晰到完全明晰的阶段一样,企业的商业秘密从国家秘密的分离,也要经过一个从完全不明晰、比较明晰到完全明晰的阶段。
    在这个阶段没有完结以前,国有企业的商业秘密同国有企业的国家秘密之间的兼容性、模糊性,以及在实际操作上的“你中有我,我中有你”的情况,是不可避免的、必然的。这里既有理论上的问题,也有立法上的问题;既有认识上的问题,也有实际操作的问题;然而最重要的是,国有企业的商业秘密同国家秘密的分离作为企业内部现阶段改革要解决的诸种问题之一,只能与企业的整个体制改革的状况保持同步,不可能超越这一状况而单独得到解决。
    因而在转型阶段,一方面需要国家保密工作部门继续指导国有企业商业秘密的管理,另一方面需要从理论上进一步认识国家秘密与商业秘密之间的联系与区别,科学地界定它们的界限与范围,从而为修改和完善《保密法》、起草商业秘密保护法提供理论依据。
    国家秘密和商业秘密的联系与区别
    国家秘密是指涉及国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间只限一定范围人员知悉的事项。这一概念是区分国家秘密与非国家秘密的基本标准。
    根据这一概念,国家秘密的最基本特征是,有关事项关系到国家的安全和利益。因此,判断某一事项是否是国家秘密,首先要弄清该事项一旦公开或泄露,是否会损害国家的安全和利益。除了这个最基本特征外,国家秘密的基本特征还有法定性、相对性、秘密性、不可转让性、价值性和密级性。
    关于商业秘密的概念,迄今为止,国际上还没有统一的说法。世界各国的法律或判例,如美国法学会的《侵权法重述》、加拿大的《统一商业秘密法(草案)》,以及日本的《反不正当竞争法》等,对商业秘密均有不同的定义和列举。
    我国的《反不正当竞争法》第十条明确规定:“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是借鉴国外立法实践和科研成果而作出的科学定义。
    根据这一定义,商业秘密仅限于农业生产、商贸经营中使用的技术信息和经营信息,秘密性是其最基本的特征。这种秘密性主要表现在两个方面:一是不为公众所知悉,处于不公开的状态;二是权利人采取了合理的保密措施。除了秘密性这个最基本特征外,商业秘密的其他特征还有实用性、经济性和可转让性。
    国家秘密和商业秘密虽都属于秘密的范畴,都是只限于特定范围人员知悉的事项或信息,但二者属于不同的层次,其主要区别是:国家秘密是一种公权,而商业秘密是一种私权。这种法律上的实质区别主要表现在五个方面:
    一、国家秘密关系国家的安全和利益,体现和代表一般的或国家的意志;而商业秘密则仅关系权利人的经济利益和竞争优势,体现和代表个别的或权利人的意志。
    二、国家秘密涉及国家的政治、军事、外交、国民经济与社会发展、科学技术、国家安全、刑事司法等重大领域,而商业秘密只涉及与科研、生产、经营相关的技术信息和经营信息。
    三、国家秘密的权利主体是国家并且只限于国家,而商业秘密的权利主体是权利人,这种权利人既可以是自然人,也可以是法人。因此,国家秘密是一种公权,保护国家秘密就是保护国家的整体利益;而商业秘密是一种私权,保护商业秘密仅是保护权利人自己的合法利益。
    四、国家秘密的确定,必须由国家的权力部门和保密工作部门依照法定程序进行,而商业秘密的确定仅仅是权利人的个人行为。“依照法定程序确定”表明了国家秘密的公法效力,各国保密法律一般都明确包括确定国家秘密、划分密级以及解密的基本程序。而对商业秘密的确定,则无统一的法定程序;只要权利人有保密的意图并采取了合理的保密措施,其商业秘密即可受到法律的保护。
    五、国家秘密具有绝对的排他性和不可转让性。一个事项一旦被确定为国家秘密,只有国家才具有对其使用和处理的权利。同时,一经确定的国家秘密,未经国家主管部门审查批准,不得进入市场进行有偿转让。而商业秘密则不具备这些性质。一个商业秘密,其权利人有权对它进行使用和处理,只是不能用它进行不正当竞争。同时,商业秘密的权利人有权向任何愿意得到该秘密的人进行转让。
    因此,国家秘密作为公权具有法律强制力,即任何接触和知悉国家秘密的人,都必须依法履行保密的义务,否则要承担法律责任。这种法律责任主要是体现保护公权的刑事责任和行政责任。商业秘密则不同,其权利人可以保守或自愿公开其商业秘密,也可以授权他人接触和使用该秘密。商业秘密被侵犯时;权利人可以要求侵权人主要承担行政责任或民事责任,也可以放弃诉讼权。
    国家秘密和商业秘密的范围与界限
    国家秘密的特殊性质决定了其范围只能是与国家的安全和利益相关的事项《保密法》的原则怀规定,不能随意改变。而商业秘密的范围无确切定域,但总的可以归纳为两类:一类是技术信息,通常包括制造技术、设计方法、产品配方、工艺流程和测试技术等;另一类是经营信息,通常包括管理方法、营销策略、客户名单和供销情报等。
    从国家秘密的商业秘密的不同层次和范围,不难得出这样的结论:如果一项秘密纯粹属于国家的政治、军事、外交、国家安全或刑事司法领域,那么将其认定为国家秘密是适当的。如果一项秘密不涉及国家的国民经济和科学技术,也不涉及国家的其他重大领域,仅涉及某个企业的经济利益或竞争优势,那么将其认定为商业秘密也是不成问题的。
    但在我国的转型时期,保密工作的理论和实践面临的一个重大而棘手的问题是,如何界定国有企业中的国家秘密与商业秘密,亦即国有企业特别是国有大中型企业生存的秘密,是属于国家秘密呢,还是属于商业秘密?由于国有企业同其他性质的企业相比,同国家的关系更为密切,以及由于在传统上这类秘密属于国家秘密,更增加了问题的复杂性。这里不仅涉及国家秘密与商业秘密的交叉问题,尤其涉及国有企业的产权与经营权如何切割的问题。
    尽管如此,我们认为,对这类秘密仍应严格按照国家秘密和商业秘密的各自特征予以认定,具体地说就是:
    国有企业特别是国有大中型企业的经济、科技秘密,如果对国民经济和国家科技的发展,或对社会稳定和国计民生有重大影响,因而符合国家秘密特征的,应依法定程序将其确定为国家秘密。对那些界于国家秘密和商业秘密之间、一时难以确切认定其归属的企业秘密,应视其对国家安全和利益及社会稳定的影响程度,十分审慎地认定其归属问题。既不能一味地追求和国际接轨而不顾我国具体国情,一概将其视为商业秘密,也不能不顾我国改革开放的实际需要,一概将其视为国家秘密。
    而对非国有企业自行研究开发的技术成果,若关系到国计民生,或具有国际领先水平,因而符合国家秘密特征的,应由国家买断,然后将其确定为国家秘密。
    对于已被确定为国家秘密的企业秘密,应严格按照国家秘密的企业秘密,应严格按照国家秘密的构成要件,进行认真的清理,不符合国家秘密条件的,应及时予以降低其密级。解密后企业仍认为有保密价值的,可按商业秘密予以管理。
    应在有关法律中增加对泄露国家秘密者民事处罚的条款,同时加强对商业秘密的法律保护
    鉴于国家秘密和商业秘密的不同特点和我国法律保护的现状,我们应采取不同方式,从不同方面建构我国的国家秘密和商业秘密的法律保护体系。
    一、国家秘密的法律保护体系如何进一步完善。
    国家秘密作为体现国家意志的一种公权,其法律保护体系应由以刑法、行政法为主的多种法律所构成。我国的国家秘密法律保护体系基本体现了这一特点,并基本上已经成型。
    但不能不看到,我国目前对国家秘密的法律保护,尚缺乏民法手段即缺少经济处罚和民事责任的内容。这显然不利于新形势下的反窃密斗争,因此,应从两方面予以完善:
    (1)在民法中增加相应的内容。对泄露国家秘密并给国家造成经济损失的,可规定国家有权对其提起民事诉讼,要求侵权者承担停止损害、赔偿损失的民事责任。
    (2)在有关法律追究刑事责任和追究行政责任的条款中,增加经济处罚的内容。即在刑事责任中增加没收泄密者非法所得或并处、单处经济处罚的条款;在行政责任中,根据情况,增加对泄密者处以一定数额或倍数数额的行政罚款的条款。
    二、商业秘密的法律保护体系如何建立和完善。
    在建立和完善我国的商业秘密的法律保护体系方面,应从以下几个方面着手:
    (1)在民法侵权一章,增加侵犯商业秘密的内容;
    (2)针对商业秘密的地位日益突出、侵犯商业秘密的现象日益严重这一状况,可在刑法中增加对严重侵犯商业秘密者予以适当刑罚的规定;
    (3)尽快制定保护商业秘密法,以对商业秘密进行全面的法律规范和保护。
   
     
【出处】
  《保密工作》1997年第3期
【写作年份】1997
【学科类别】刑法->刑法总则

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保密法学的基本概念及国外的保密法律制度 周密

以法律手段来调整、管理保密工作,是当前世界各国的通行做法。之所以如此,原因在于,法律是一种稳定而明确的社会行为规范,正如马克思曾经指出的:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中,自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”
    依法治国,包括依法实施保密管理,是人类社会文明进步的宝贵财富和基本标志。认识到这一点在当前具有两个特别重要的意义:其一,在我国大力推行依法治国、建设社会主义法制国家这一大政方针的今天,尤其要坚持依法实施保密管理;其二,既然依法实施保密管理是许多国家的通行做法,就要求我们批判地吸收国外保密法律制度中的有益成分,以促进我国的保密法制建设。
    当代国外保密法律体系已基本成型,尤其是西方主要国家的法律结构比较完整。从法律渊源的角度来看,保密法律规范的具体表现形式有宪法、法律、行政规章和行政命令等法律形式,这是广义的保密法。
    其中,宪法中的保密法律条款是整个保密法律制度的“母法”,具有最高的法律约束力。处于其次的“法律”,是指保守国家秘密的专门法律,它是保密法律规范的基本表现形式,即狭义的保密法,如我国1988年颁布的《中华人民共和国保守国家秘密法》。处于再次的行政法规、规章和命令,也是保密法律体系中的重要组成部分,大量的保密法律规范是以这种形式表现出来的。此外,国际条约中的保密义务条款也构成了一个国家保密法的一个法律渊源。这些法律渊源形成了一个“金字塔”形的层次体系,共同发挥确保国家秘密并保障国家安全和利益的功能。
    各国宪法中的保密条款多为原则性规定,它明示国家对于保守国家秘密的法律态度,是制定保密基本法和行政法规的依据。保守国家秘密的大量的具体法律制度包括在保密基本法和行政法规之中。
    保密法律制度的具体内容可以从两个角度来考察:从横的角度来看,保密法律规范主要涉及政治、军事、国防、外交、经济、科技和文化等领域。从纵的角度来分析,保密法律制度主要是对保守国家秘密的整个过程及活动所做的全面规定。主要研究的是其共性而非个性,目的是使保密工作有章可循,环环相扣,井然有序。这是保密法律制度所要规范的核心内容。
    国外保密法律制度对保守国家秘密的全过程所做的规定,可以从定密制度、解密及密级变更制度、保密措施和制裁措施等方面加以概述。
    国家秘密的定义在多数国家的立法中没有明确的规定,但根据立法精神,国家秘密是指涉及国家的安全和重大利益,有理由认为在泄露后会对国家安全造成损害的情报,除此之外均不宜列入保密范围,因为公众有知悉政府活动的权利。
    国家秘密可分为三个等级,即绝密、机密和秘密,这是大多数国家的做法,但也有国家将国家秘密分为四个等级,如泰国,就分为绝密、机密、秘密和内部资料。
    绝密处于最高保密等级,是指非法泄露后会对国家安全造成特别严重或最严重的损害的情报,是国家秘密的核心部分。机密的保密等级次于绝密,是指有理由认为非法泄露后会给国家安全造成严重损害的情报。秘密是指有理由认为非法泄露后会给国家安全造成损害的情报。泰国虽把国家秘密分为四个等级,但对处于最低等级的内部资料没有明确定义,主要是指不宜公开的文件、文书、命令、指令,以及某些工程的项目、图纸和数据等。
    确定国家秘密保密等级的制度即为定密制度。美国将确定密级的权限称作原始保密分类权。不同的密级由权限不同的机构和人员来确定,这是各国共同的做法。在美国,具有确定绝密级情报的原始保密分类权的人员,只有总统,以及总统授权的官员或有关法律授权的官员;具有确定机密级和秘密级情报的原始保密分类权的人员,是经总统授权的官员,以及有关法律授权的官员。
    在原始保密分类权的隶属关系上,向下可以兼容,即具有绝密级情报原始分类权的官员,可以确定机密级和秘密级的情报,但有权确定秘密级情报的官员,不得确定机密级和绝密级情报。原始保密分类的授权必须采取书面形式,且这种授权不得转授。
    进行保密分类的原则和标准,在部分国家的法律中有明确规定,如《美国国防部情报保密计划执行条例》就明确要求,对保密分类要做出合理的判断,不应借此掩盖违法行为,效能低下和管理不当等,对不合理的保密分类要做出及时清理。同时规定,为了切实保护应当保守的国家秘密,即使在保密分类不明确的情况下,也应当采取积极措施,避免泄密事件发生。
    该条例还规定,确定密级时应同时确定保密期限。确定保密期限的根据是国家的安全和利益,需要保多久就保多久。这里应遵循的一条原则是,在确定保密期限时,原始保密分类当局应同时明确规定解密的日期,并在不泄露文件或情报的秘密来源或关系的情况下,在所有保密文件上标明密级、发件部门、定密机构及解密日期。
    国家秘密是在一定时间和范围内只限特定人员知悉的信息,因此,只要国家安全情况允许,应及时予以降低密级或解密,有权决定降低密级或解密人员包括:被授权进行原始保密分类且仍在原岗位的官员,原始保密分类官员的继任人,上述人员的监督负责人,有关部门的负责人,以及总统等政府高级官员书面授权的官员。
    国外对国家秘密解密有几种情况:(1)国定密不当而解密;(2)因到了保密期限而解密;(3)因系统解密审查而解密,如美国国家档案馆馆长有权对馆藏的国家秘密进行系统解密审查,以决定是否予以解密或降低密级;(4)因义务性销密审查而解密,如在美国,除由总统或总统委任的专门委员会制作的国家秘密外,在公众或有关政府部门提出请求并有充分理由时,有关国家秘密的制作部门均应进行义务性解密审查。
    对于保密措施的规定,各国法律的繁简各不相同。如《泰国保守国家秘密条例》对日常保密的规定就非常详细,从密件的保管、分发、传递,到密件的销毁乃至对密件的保卫场所等都有明确规定。但绝大多数国家对日常保密措施的规定都明扼要,十分强调在接触、使用国家秘密的过程中的安全要求。
    如《美国统一保密条例》中规定,任何人除非已被确认值得信任,并确实有履行公务的需要,否则不得允许接触国家秘密。在因履行公务而确实需要知悉国家秘密的人当中,仅凭自己的官方身份或已发给的许可证,仍无权接触国家秘密,必须同时有证据证明在执行公务时确实有知悉国家秘密的必要,并报请负责该项国家秘密的官员批准。
    保密措施的落实离不开对国家秘密的严格管理。为了加强对国家秘密的日常管理,各国法律都对保密官员的任职资格和职责范围提出明确要求。出任保密官员的人员,必须具有接受保密课程训练的合格证书,并经过严格的审查。保密官员的职责是,承担对国家秘密的保密任务,包括制定保密计划、检查和调查保密违章情况、培养有关人员的保密意识等。
    保守国家秘密还要靠加强日常监督。美国的情报安全监督局就是专门承担这个任务的一个机构。该局的主要职责是,审查各部门在执行保密政策的指导原则时是否存在问题,对每个制作国家秘密的部门的安全情况进行实地检查,召集并主持各部门参加的会议,讨论国家秘密的安全问题等。
    对于违反保密法律、法规的行为,各国均规定了相应的制裁措施,以保证保密法规有足够的法律强制力。在制裁问题上,有两个范畴:一是制裁所针对的行为范围;二是制裁手段。由于国家秘密直接涉及国家安全,各国法律都规定对任何违反保密法规的行为都要给予相应的制裁,以做到防微杜渐。针对违反保密法规的行为方式的多样化,各国法律的制裁方式也多种多样,从停职停薪、调离原职、撤消保密分类权、不许接触国家秘密,到起诉、追究刑事责任都有,但在量刑幅度上有所差异。
    综观当代国外的保密法律制度,有四个主要特点:定义明确,内容详备,程序完善,责任明晰。
    定义明确体现在法律所规定的概念界限十分清晰,便于实际认定和操作。如《美国统一保密条例》将“绝密”定义为“一旦泄露会给国家安全造成非常严重的损害的情报”。在这里,“非常严重的损害”是界定绝密情报的关键。为了便于认定,该条例又进一步说明:“非常严重的损害的情况包括:导致对美国及盟国的武装敌对行动,严重影响国家安全,对外关系遭到破坏,泄露重要的国防计划或完整的密码和通讯情报系统,透露敏感的间谍行动,泄露对国家安全关系重大的科技情报。”
    内容详备体现在法律或法令对保密活动的全过程有全面细致的规定,做到事事有章可循,如《美国统一保密条例》和《泰国保守国家机密条例》,就明显地反映了这个特点。
    程序完善体现在对泄密刑事案件的立案、侦查、起诉、预审、审理和上诉等方面,都有详尽而完备的规定,如《美国秘密情报程序法》就是如此。
    责任明晰主要表现在两个方面:一是明确规定对绝大多数的泄密、窃密行为都可以进行制裁,虽然制裁的方式和程度可以有所不同;二是刑事处罚严厉,对以叛国、从事间谍活动为目的的严重泄密、窃密罪行,可判处无期徒刑直至死刑,而对普通的泄密罪,则判以较重的有期徒刑,同时处以罚金。
    国外的保密法律制度虽有不少可借鉴之处,但也有明显的弊端,主要是保密规章日益复杂,相互重复,实际操作日渐困难。我们在加强保密法制建设,完善保密法律法规过程中,应注意扬其长,而避其短。
   
     
【出处】
  《保密工作》1997年第2期
【写作年份】1997
【学科类别】刑法->其他

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一个不容忽视的社会现象——浅谈官员挟私报复犯罪 周密

社会现象是复杂的,犯罪现象更是如此。为官者挟私报复的犯罪现象史不绝书,在现实社会中也屡见不鲜,其危害之大是其它犯罪不可比拟的。故人们说:官员挟私报复者,戒!决不是一句耸人听闻的空洞口号,而是有着血淋淋的历史悲剧和严酷现实为根据的惊世名言。这是因为官员手里都握有一定的国家和人们赋予的权利,如若他们挟私报复他人,杀伤人命,不仅危害社会,同时还败坏了政府在人民群众中信誉。理所当然的为国家法律所不容,必须严惩不贷,使之身败名裂,遗臭万年!古往今来,莫不如此。
    以史为鉴,可以知端倪,让我们先看一看历史。
    我国春秋时,晋国就曾发生过一起官员挟私报复的案件,震惊朝野,流传千古。名曰:“叔向断狱”,以为公正执法的典范。案情事实和处理过程如下:“晋侯与壅子争鄐田,久而无成。士景伯如楚,叔鱼报理,韩宣子命断旧狱,罪在壅子。壅子纳其女於步向。步向曰:三人同罪,施生戮死可也。唐人街子自知其罪,而赂以买直、鲋也鬻狱、刑侯专杀,其罪一也。已恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。夏书曰:昏、墨、贼杀,皋陶之刑也,请从之。乃施刑侯,而尸雍子与叔鱼於市。仲尼曰:叔向古之遗直也“(《春秋左传》昭公十四年)。
    这则故事是讲:春秋时晋国发生了一桩刑侯与雍子争田地的案子,拖了很久没有解决。经办该案的法官景伯到楚国去了,由叔鱼代理司法。当时晋国执政韩宣子下令处断该旧案。根据案情事实及其证据罪在雍子一方。他自知理曲将其女儿嫁给叔鱼以求其偏袒自己。该代理法官叔鱼就以此而判处刑侯有罪。对此刑侯十分恼怒,竟以其手中的权势,将叔鱼和雍子斩杀于朝堂之上,引起了当时朝野震惊。韩宣子向叔向请教,问此案应如何处理?叔向回答道:三人所犯之罪是同样严重的,应判处刑侯以死刑,对死者叔鱼和雍子处以戮杀之刑,都是罪有应得的。其依据的理由是:自己心灵丑恶而施诡计掠夺美名者,为之“昏”;贪图财物、女色而败坏官府声誉的,为之“墨”;杀伤人命也不忌讳的,为之“贼”。夏朝的史书记载说:“昏、墨、贼杀”,对此三个原始的罪名,都应处以死刑(即杀)。这是皋陶制定的刑罚制度,请依照这一制度办理。于是晋国执政韩宣子就以此先例,刑杀了挟私报复者刑侯,而将以女买直的雍子和贪于女色枉法裁判的代理法官叔鱼的尸首置于闹市戳尸示众,对此,孔子(前551—前479)称赞说:叔向为人之刚直有古人之遗风。以此,树立了一个严惩挟私报复犯罪被判处死刑和戳尸的著名案例,史称“叔向断狱”,名垂千古,为世人所称道。
    这里有一点是重要的,就是刑侯之所以能擅杀代理法官叔鱼和对方当事人于朝堂之上,是因为他具有四个要件:一是他手中握有权力(侯爵),二是以官挟私实施报复,三是以权对抗法律,四是杀害他人败坏政府声誉。缺少这其中的一点,他想犯也很难做得到。事实告诉人们:官员挟私报复犯罪,危害大,影响广且坏,是不言而喻的。因此,历朝各代对于这种犯罪都是严惩不贷的,不管报复者权位多么高,财富多么丰厚,都是不能例外的。否则,当权者如何清正为官?官如何忠于职守?官府又如何维护其在人民群众中的威望?它如何教民守法?如不严刑惩治,社会势必大乱,甚至会导致权利的衰亡!故不能忽视,更不可不慎之又慎。
    应该明确的是:官员挟私报复犯罪,虽然也有利用其身份、地位的情节,但却不属于职务犯罪,因为其犯罪行为同其职务活动无关。官员挟私报复只是其本罪的从重或“加重”情节,即俗语所称的“执法犯法,罪加一等”。
    官员挟私报复犯罪,自有刑罚以来就已有之,在我国历经4000多年不绝于书,时至今日仍然有之。这不能不令人深省,时刻警惕!
    现在让我们看一看现实,发生在当今社会上的官员挟私报复案,与历史上的同类案件有许多惊人的雷同之处,触目惊心。它们的一个共同突出特点,就是权欲膨胀,自恃特殊,可以凌驾于法律之上,游离于法网之外。他们以权试法,挟私报复,杀伤人命,终于成为历史的罪人和社会的垃圾。
    福建省原环境保护局副局长杨锦生,因其权欲熏心,自以为其权力被正局长杨明奕“架空”而产不满,决意报复正局长,以攫取其权力,遂挑拨其外甥王世明说:“(你)联系环保工程时,局里的权力都抓在杨明奕手上,把他整一下,事情会好办些”,煽动王等对局长的仇恨,然后授意王等雇佣杀手郑铭华等“定要将杨明奕的手、脚打断致残,令其不能正常上班”,事成之后给酬金30000元。
    于是郑铭华等遂于1997年4月16日晨8时到局长门口守候,郑见杨明奕局长出来到路边等车,便将装在方便面碗里的硫酸泼向局长的面部,造成严重的硫酸烧伤。为了使其行凶得逞杨锦生曾将局长的照片、所乘车型、牌号等告知凶手,并亲自率领凶手到杨局长家查看地形,了解局长的行动规律,精心策划,实施报复。
    案发后,经过公安机关的侦查破案,检察机关的批捕、起诉和一、二审两级法院的审理,最后判处主谋故意伤害犯杨锦生以死刑,剥夺政治权利终身;判处主凶故意伤害犯郑铭华以死刑,剥夺政治权利终身;判处其他5名同案犯死缓或不同刑期的徒刑,并没收赃款赃物。这是为官者知法犯法,图权、为钱犯罪的应得之刑罚。但他们给社会造成的恶劣的社会影响,是无法挽回的。
    辽宁省抚顺县司法局原副局长张永清曾任该县公安局副局长,因工作需要后被调到县司法局任副局长,他对此十分不满,并认定自己不被领导重用与县委书记李显英有关,遂打电话同李争吵,并怀恨在心,意欲杀害报复。于是他找到刘正平密谋残杀李显英,并许以万元佣金作为报酬。为实施这一罪恶阴谋张多次带领刘等凶手到李家指认楼门、面貌特征和乘坐车辆牌号等,同时还提供凶器单筒猎枪一支和子弹3发,交刘正平、张荣国和张宝富3人共同伺机行凶报复。经过多次预谋准备,最后于1999年3月26日7时,刘正平等到李家附近放哨、观望,由张荣国持枪窜至李身后,照准李的背部击发一枪,将其打倒,3犯随即逃离现场。李显英经医院抢救无效,于当日9时许死亡。该3犯作案后由刘正平向张永清汇报了作案经过,并要张补足了万元佣金,3人共分。
    在此之前的1998年12月29日14时张永清因在工作时间下棋,受到聂忠理局长的批评。他不仅不接受,反而恼羞成怒,曾授意刘正平刺杀聂忠理。几乎用同样办法亲领凶手多次到聂家附近潜伏守候指认。当聂走出楼门后,刘追随其后,趁聂不备,持刀照准聂的腹部连刺数刀后,随张一同逃匿,张给刘佣金1500元。经法医鉴定:聂腹部及手均为轻伤。
    由此不难发现,张永清是个怀恨狂和报复狂。他身为县司法局的副局长,执法犯法,不到3个月里,他先后挟私报复杀死、杀伤两位直接领导。真是恶贯满盈,罪不容诛。主谋犯张永清和主凶张荣国等最后被判以极判,完全是罪有应得。
    很显然,官员中的这些败类,既危害社会又玷污政府;手中既握有权势,又有经济实力。他们挟私报复犯起罪来,其危险性、危害后果比平民百姓犯罪要大很多。如不严加惩处,很容易被误认为“官官相护”,激起民愤,对政府失去信任。甚至还会流毒传播,影响他人和后人。所以,对此决不可掉以轻心,视而不见。
    当然,这是些官员挟私报复犯罪之甚者,至于以权势压制批评,给别人穿小鞋、设陷阱,乃至捏造“罪”名,诬告陷害,假公济私,打击报复的,更是大有人在。这是为官者身患的一种病毒,既害人又害己,必须及时清除,绝不能养痈成患。
    上述震惊全国的官员挟私报复案件之所以发生,分析、概括起来,不外是由“三欲”、“二盲”和“一个条件”所致。
    “三欲”,就是权欲、物欲和性欲;“二盲”,就是法盲和权盲;“一个条件”,就是产生犯罪的根源:私有制和私有观念还存的社会原因。
    古、今犯案官员起因于挟私报复者,有哪个不是这“三欲”的追逐者、二盲的“自残者”和“私”字的“被害者”呢?
    古代的刑侯和当代的杨锦生或张永清有哪个不是权欲膨胀驱使 而走上挟私报复犯罪道路呢?又有哪个不是为了一己之私而断送了他们的生命呢?他们与其它犯罪的不同特点就是利用了他们手中掌握的权力和和较多的财富。否则,他们即使想做也做不到这一点。可以说都是权欲、物欲和性欲把他们引上了绝路,咎由自取。
    “私”字是万恶之源,这是古往今来人们的一大共识,莫不口诛笔伐而斥责之。自从人类历史进入文明时代而出现了私有制之后就导致了私有观念的发生。在财产私有制和私有观念存在的任何社会里,总有那么一些人被“私”字牵着鼻子一步步地走向死亡。所以,犯罪现象只可控制,不可消除,这是阶级社会的历史发展规律。正如马克思指出的那样:“我认为这里只有一点是重要的,那就是证明竞争已经扩展到了道德的领域,并表明私有制使人堕落到多么严重的地步。”使人堕落的严重程度突出表现为,执法犯法,违法犯罪,而犯罪中尤以官员挟私报复者为甚。我们说:在私有制还以某种形式存在着和私有观念远没有消除的社会主义初级阶段的今天,官员挟私报复犯罪的发生有其历史必然性,其日益蔓延增多之势,则是我国新旧体制转轨,矛盾冲突、激化的必然结果,理应引起我们高度重视。要防微杜渐,预防为主。虽不能马上消灭,但却可以防范、控制。这就是我们当前的任务,决不能让这些社会腐蚀剂在我们人民政权中继续存在和扩散。
    人之有欲,生之自然,本无可非议。然而欲如无限,必然导致人际冲突,影响社会的正常发展;故对人欲应有所限制,人们才能相安无事、和平共处,共同推动社会前进。如若私欲横行,毫无节制,人们势必尔虞我诈,相互侵伐,残杀人命,受刑被戮,两败俱伤,破坏生产,社会也就无从发展。因之国家立法设禁,限制私欲,以满足人们的正当欲求。生产才能发展,经济才能繁荣。这是社会发展的客观要求,社会统治者必须精心设计,适应这种要求。限制私欲膨胀,满足正当欲求,促进人类社会健康发展。
    我国古人荀况(约前313—前238)对此曾有过辩证论述。他说“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争,争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲不必穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也”(《荀子•礼论》)。他的意思是说:人生来就有欲望,欲望得不到满足时,就不能没有期求,期求如若没有节制、限量,人际之间就不能不出现争执。相互争执或斗争,必然引发动乱。动乱的结果势必更加穷困,谁也不能得到满足,进而窒息或者影响生产,最后社会也就不能发展。社会统治者厌恶和反对动乱,因而才制定礼节制度,用以分配社会财富,使其各得其所。他们就是用这种制礼定法的办法来满足人们的正当欲望和合理要求。只有这样,才能保证人们的物质欲望不超过当时生产力发展水平可能提供给人们的社会财富;人们通过生产劳动创造的社会财富,又不致于供不应求而影响生产。生产日益发展,从而不断提高满足人们不断增长的物质需要和精神需求。这就是当是礼制之所以被制定出来的原因和根据。
    当然,荀子讲的是礼治社会发展、变化的规律和法则,若拿到法治与德治相结合的当今社会来,那就是制定法律、法规和道德规范,以保护和发展社会生产力,创造日益丰富的物质财富,按劳分配,多劳多得,以满足人们不断提高的对物质财富和精神财富的欲望与要求。应当认识到这正是法治社会健康发展的客观规律,也是德治社会应当赋予人们的福祉。与此相反,官员挟私报复犯罪者对抗这些规律,多行不义必自毙,这是他们的行为归宿。
    我国古人管仲(?—前645)早就警告世人:“(人)民以物乱官,毋以官乱心”《管子•心术下》。这是说:人们切不要因为物质引诱而搞乱自己感官,想入非非;也不能被官位利禄搞乱自己的思想,争权夺利违法犯罪。可现实社会上总是有那么一些人,不理解或不尊重人类社会发展、进步的这一客观规律,以其物欲、性欲为基础而萌发权欲,它们互相刺激,恶性膨胀,为所欲为,目无法纪和道德禁律,其言行举止必然同人类社会发展、进步相冲突,结果为国家法律所不容,成为历史前进车轮下的齑粉。
    可悲的是,在社会主义社会中也还有那么一些人,特别是一些身居官位的人权迷心窍,为行一己之私,明置法律于不顾,自恃手中有权,好像法律奈何不了他们,横行无忌,挟私报复,犯下了一个个不可饶恕的罪行,身败名裂,遗臭万年。古代刑侯闻叔向答辩宣子之问“而逃”和现代杨锦生在听判后说:“最多只作开除处理,没想到够刑事责任”以及张永清在铁证前还“矢口抵赖”,真是“两盲”获罪,无独有偶。他们的“盲”,不只“盲”在对法律的无知上,同时还“盲”在对权力的迷信和崇拜上。在他们眼里好像只要手里有权,什么伤天害理的事都可以干。岂不知法律的一个固有特征,就是公正无私,一视同仁,认理不认人。当你违法犯罪时,你手中的“权力”早被法律注销了。“刑不上大夫”的礼治社会早在我国春秋战国之交就成为历史的烟云,更何况在社会主义社会的今天!
    应该认识到在法治社会里,权力既非神授也不是天赋的,而是人民依法授予的。以权破法是法理不容的。因为权不仅不大于法,而且权力是依法授予的,权受法律制约。犯法失权,概莫能外。法外无权,古今同理。这都是官员挟私报复者所不能理解的。我们称他们为“权盲”,盲就盲在对法律的无知,颠倒了法与权的关系,难免在法律面前碰得头破血流。
    官员挟私报复者悲剧之症结,既在于他私欲作案,又盲权蔑法,遏制这种犯罪的办法,应对症下区,从以下措施入手:
    首先,从发展生产和繁荣经济着手,理顺经济关系,实行合理分配,共同富裕,人人安于生活,从经济上消除滋生政治特权的基础。马克思曾经明确地指出:“违法行为通常是由不以立法者意志为转移的经济因素造成的”。官员挟私报复犯罪,莫不都是由于经济上的优势所取得的政治权力而促成的。要想控制这类犯罪的恶性发展,首要的对策,就是采取经济措施,从滋生这类犯罪的根基上把它堵死。在严惩的同时辅之以重罚,使他们在违法犯罪中不仅逃避不了刑惩,而且也占不到经济便宜,而且使其大亏血本。铲除其产生特权的经济基础,才是遏制这种犯罪的根本措施,使其不敢轻易地以身试法。
    其次,从政治上健全和发展民主制度,杜绝任何形式的特权残余,从官员选拔、推荐、培养、考绩、任免、晋升上重视思想文化素质和道德修养,斩断投机、钻营,乃至买官分子混进官员行列的渠道。通过考试制度选拔官员,结合民主评议、组织考察、张榜任命,接受广大人民群众的监督。公平竞争,合格者才能上岗,既可选择优秀人才,又可防止不肖分子入围。官员就职应实行宣誓制度,在任命者主持下当众宣读为政誓言:忠于国家,忠于人民;竭尽所能,当好公仆;奉公守法,决不以权谋私,有违誓言,甘受制裁。这也是一种自我约束和群众监督的方式,具有震慑意义。工作和学习中的“三讲”教育,应以此为准绳。要求公务员做好“三个代表”的实践者,消除以权谋私和违纪犯法的思想基础。西方不少国家都有类似的做法,效果是明显的。
    又次,坚持“三讲”制度和实践“三个代表”诺言,这是一种很好的官员自我教育的好形式。讲学习,不断吸收新的知识,提高思想认识,与时俱进,紧跟形势,更新观念,迎接新的挑战;讲政治,坚持四项基本原则,牢记“三个代表”的天职,全心全意为人民谋福利,为官一任,保一方平安,发展生产,提高人们的生活;讲正气,刚正不阿,坚持批评和自我批评,遵纪守法,勇于向不良现象和违法乱纪行为作斗争。为了人民的利益,勇于解剖自己,接受批评,克服缺点,牺牲自我,奉献人民。
    再次,建议建立法律博士官制度,负责法制宣传和普法教育工作,严格考试,普法教育不合格者不能为公务员,努力使每一个国家工作人员都能认真学法、真正懂法、严格执法、模范守法,并善于运用法律武器和道德规范约束自己,同违法犯罪现象作斗争。对于执法犯法者,特别是官员挟私报复者罪加一等。切实清除“刑不上大夫”的残余影响。为官者理应率先垂范,己不正焉能正人。为官犯罪危害更大,影响更坏,如不严加要求,势必误导百姓。
    最后,建议修改《刑法》,在第九章渎职罪第397条增加一款,明确规定:“国家工作人员利用职权,挟私报复,伤害他人的处三年以上七年以下有期徒刑;造成伤亡结果的处五年以上有期徒刑;后果特别严重、情节特别恶劣的可处无期徒刑或者死刑,并剥夺政治权利终身,没收个人财产,赔偿受害人的经济损失。”加大打击力度,以减少、预防和控制官员挟私报复犯罪的发生。
    历史这面镜子和现实这些悲剧,严肃地提醒我们,对于官员挟私报复者,必须刑用重典,兼行重罚,并辅之以政治思想教育和管理,努力把这类犯罪压低到最低限度,以保障我国政通人和,社会安定,建设高度文明的社会主义国家。
   
     
【写作年份】1999
【学科类别】刑法->刑法总则

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专家学者笔谈新刑法 周密

中外各国历代统治者为解决法律的稳定性与适应性这对矛盾,其方式方法大致有三:
    其一是“律守一定,而例则因时而变通”,即法律一经制定,希图万世不改,以判例修订条文,以适应当时同犯罪作斗争的需要,进而发展到“律文”之后附以“例文”。这样固可解决一时之需,久而久之,“以律生例”,“例又生例”,其结果必然导致“律成虚文”,“律例矛盾”,“法制紊乱”,不仅无助于对社会的治理,且会自坏法制。
    其二是适时制定单行刑事法规,即特别刑法,以适应新的政治、经济形势的现实客观要求。这样随时制定单行刑事法律以代表既定刑法典中有关条文的做法,也非长久之计,单行刑事法律越积越多,同样会招致一般法和特别法之间产生矛盾,造成法制的不统一。这对于依法治国来讲也是不利的。权宜之计尚可,不宜成为常法。
    其三是一部适应当时客观需要的法律,在社会、经济发展到更高一级的新阶段以后,就应及时作出相应的修订或修改以适应新形势下经济发展和社会进步的新要求。这就叫“法与时转则活”。法律只有这样随着时代的发展变化而修改或制定,才能发挥其作为上层建筑的一部分为经济基础和社会进步服务。否则,不能随着经济发展而修订变化的法律都将成为无生命力的死法或赘物,蜕变成社会进步和经济发展的桎梏。
    我国对旧刑法的修订和新刑法的制定,正是基于这种规律性的认识和运用,使我国社会主义刑法更好地为我国社会主义市场经济服务,并保障其健康发展与完善。
    我国社会主义市场经济是市场经济的一种新形式,具有中国的特点,但是一般市场经济的规律仍然起作用。国家政府虽然在社会主义市场经济体制建立和完善中具有宏观调控的任务,通过资源分配,资金投向,协调本国与外国、中央与地方、国家与集体、企业与个人等纵向的经济关系;同时由于我国当前的经济结构是多种所有制形式并存,这就出现了比计划经济时复杂得多的横向经济关系,诸如国家与国家、国家与集体、集体与集体、企业与个人、个人与个人等多种多样的经济关系。在这样繁纷复杂和纵横交错的经济交往关系中,如若没有一部与之相适应的法律以规范国家机关、企事业单位、公司团体和公民个人的经济行为,那么社会秩序是无法维持的,更难使其协调运转,逐步发展和完善。
    我国新修订的刑法,将修改前的旧刑法中的“破坏社会主义经济秩序罪”改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”,条文由37条增加到183条,同时还新增“贪污贿赂罪”15条。这样就使得修订后的新刑法突出适应了社会主义市场经济进一步发展和社会主义现代化建设的客观需要,将市场经济纳入法制化的轨道;新刑法对社会主义市场经济体系的建立和完善必将发挥出更加有力的保证作用。
   
     
【写作年份】1998
【学科类别】刑法->刑法总则